Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2019/1304 K.2019/3284

A) Sanık hakkında "defter ve belge ibraz etmemek" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-5271 sayılı CMK'nin 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca, mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

Zarar değil tehlike suçu olması nedeniyle defter ve belgeleri ibraz etmeme suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunmadığı halde, engel sabıkası bulunmayan ve takdiri indirim uygulanarak cezası ertelenen sanık hakkında "zararın karşılanmadığı" şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi;

2- 5237 sayılı TCK'nin 51/7. maddesinde "hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin" belirtilmesi karşısında; mahkemece "sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın infaz kurumunda çektirilmesine" karar verilerek infazın kısıtlanması,

3- Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

B)Sanık hakkında "2008, 2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek" suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-Sanık hakkında 2008, 2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın savunmasında... isimli şahsın vergi borcunun bulunması nedeniyle 6 ay sonra üzerine alacağını söyleyerek üzerine şirketi kurduğunu, bu kişinin isteği ile ... isimli kişiye vekaletname çıkarttığını, bu kişi tarafından kandırıldığını belirterek suçlamayı kabul etmemesi;

tanık ...'ın beyanında sanığın da kendisi gibi... olarak tanıdığı ancak gerçek kimliğinin ... olduğunu öğrendiği kişi tarafından kandırıldıklarını, ...'ın ... ve ... isimli kişilerle bu işleri yaptıklarını belirtmesine karşılık, istinabe yolu ile tanık olarak dinlenen ...'ın sanığı ve ...'ı tanımadığını ifade etmesi; sanığın savunmasında belirttiği ..., ... ve ... haklarında düzenlenen iddianame örneğinin dosya arasında bulunması nedeniyle bu kişilerin varlığının anlaşılması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;

öncelikle her takvim yılına ait suça konu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda temin edilmesi ile bu faturaların sanığa gösterilerek faturalardaki imza ve yazıların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylediği takdirde ise, suça konu faturaları kullanan şirket yetkilileri/kişiler tanık olarak dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların verilmesine sanığın iştiraki olup olmadığının sorulması ve gerekirse sanıkla yüzleştirme yapılması;

sanığın savunmasında belirttiği ve tanık ...'ın beyanı ile de gerçek kimliğinin ... olduğu tespit edilerek dinlenen ... ile sanığın yüzleştirilmesi ve gerekirse imza ve yazı örneklerinin alınması; ilgili noterlikten sanığın ...'a vekalet verip vermediğinin sorulması, verildiğinin tespiti halinde onaylı suretinin dosya arasına alınması, dosya kapsamında açık kimlik bilgileri tespit edilen sanığın savunmasında vekalet verdiğini beyan ettiği ... ile tanık ...'ın belirttiği ...'un adresleri tespit edilip CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenilmeleri;

suça konu faturalar üzerindeki imza ve yazıların sanığa, ..., ..., ... ve ...'a ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, toplanan tüm delille birlikte tartışalarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2- Kabule göre de;

a) Sahte fatura düzenleme suçunda, suç tarihinin düzenlenen en son fatura tarihi olacağı cihetle; 2007 yılında yürürlükte bulunan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 4369 sayılı Yasa ile değişik 359/b-1. maddesinde onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde temel cezanın üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak düzenlenmesi nedeniyle, sanığın 2008 takvim yılında düzenlediği en son fatura tarihinin tespit edilmesinden sonra ilgili yasa maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,