Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2019/1702 K.2019/2651

A- Sanık hakkında defter ve belge gizleme suçundan verilen beraat hükmü yönünden katılan kurum vekilinin temyizinin incelemesi:

213 sayılı VUK'nin 139/2. maddesinde öngörülen ve incelemenin dairede yapılmasına imkan veren istisnalardan birinin varlığı önceden saptanmadan, faaliyetini sürdürdüğü anlaşılan mükellefe ait defter ve belgelerin ibrazı için ikamet adresinde yapılan tebligat hukuken geçersiz olduğundan yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilerek yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğundan, kurulan hükümde sonucu itibarıyla bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış; katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan, hükmün ONANMASINA,

B- Sanık hakkında 2007 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden katılan kurum vekili ve sanık müdafiinin temyizinin incelemesi:

Sanığın suça konu olan faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayandığını, ... Şirketinden aldığı malları... firmasına sattığını, ödemelerin ... firması tarafından yapıldığını sahte fatura kullanmadığını savunması karşısında; suç unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından,

1- Suçlara konu olan faturaları düzenleyen şirkete ait ve Dairemizin 16.10.2018 tarih ve 2016/12854 Esas, 2018/7993 Karar sayılı ilamı ile bozulan İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2012/1387 Esas sayılı dosyasının sonucu araştırılarak, bu davayı ilgilendiren belge örneklerinin alınması,

2- Faturaları düzenleyen şirket yetkililerinin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak verdiklerinin sorulması,

3- Sanığın savunmasında adı geçen Atkasan şirketi yetkililerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi, kullanılan sahte faturalara ilişkin ödemelerin kendileri tarafından yapılıp yapılmadığının, sanığın savunmasında belirttiği hususların doğru olup olmadığının sorulması;

4- Faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturayı düzenleyen şirketlere ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin; faturaları kullananlara ait yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, daha sonra, faturaları düzenleyen şirketler ile kullanan şirketin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması,

5- Kabule göre;

a)Gerekçeli karar başlığında, suça konu faturaların Gelir Vergisi beyannamesinde kullanılmış olması nedeniyle, suç tarihinin 25.03.2008 olarak yazılması gerekirken 2007 olarak yazılması,

b)Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 51. maddesinde düzenlenen erteleme hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olmasının gerektiği, dosya içerisinde mevcut sabıka kaydı incelendiğinde ise sanığın İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.02.2008 kesinleşme tarihli, 27.11.2007 tarih ve 2006/557 Esas, 2007/490 Karar sayılı ilamıyla 17 ay 15 gün hapis cezasına mahkum edildiği anlaşılmakla şartları oluşmadığı halde sanık hakkında erteleme hükümleri uygulanmış olması,

c) Adli sicil kaydında tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK'nin 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmemiş olması,

d) Sanık hakkında suç işlemeyeceği kanaatiyle 5237 sayılı TCK’nin 51. maddesi uyarınca erteleme hükümleri uygulanırken, suç işleyeceği kanaatiyle 5271 sayılı CMK’nin 231/5. maddesinin uygulanmaması suretiyle çelişkiye düşülmesi,

e)Mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53/3. maddesi uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı maddenin 1. fıkrasının c bendindeki hak yoksunluğunun uygulanamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin ve katılan kurum vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA,