Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2019/4464 K.2020/6026

1-Sanık hakkında yetkilisi olduğu ...İletişim isimli iş yerinde katılan ... adına... numaralı GSM hattına ait sahte abonelik sözleşmesi düzenlediği iddiası ile açılan kamu davasında; sanığın savunmalarında katılanı tanıdığını fakat işyerinden hat çıkarıp çıkarmadığını bilmediğini, o tarihlerde sadece kontörlü hat açtığını, faturalı hat açma imkanının olmadığını, müşterilerden almış olduğu kimlik fotokopilerini ve abone sözleşmelerini o tarihte bağlı bulunduğu İzmirdeki bayilere gönderdiğini, bayi kodunu bilen herkesin bu kodu kullanarak işlem yapmasının mümkün olduğunu beyan etmesi,

29.01.2014 tarihli ekspertiz raporunda suça konu sözleşmedeki abone imzalarının sanığın ve katılanın eli mahsulü olmadığının belirtilmesi, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin 24.10.2013 tarihli cevabi yazısı ile katılan adına olan GSM hattının ...İletişim aracılığıyla tesis edildiğini bildirmesinden sonra kovuşturma aşamasında 08.08.2014 tarihli cevabi yazısı ile de abonelik işlemlerini gerçekleştiren bayinin, yetkilisi ...olan...

İletişim Merkezi Limited Şirketi olduğunu bildirmesi ve bu hususu 14.01.2015 tarihli cevabi yazısında da yinelemesi, dosya arasında fotokopisi bulunan suça konu abonelik sözleşmesinde yalnızca...

İletişim Merkezi Limited Şirketinin adının ve kodunun yazılı olduğu, alt bayi adı ve kodunun bulunmadığı ancak sözleşme ekinde yer alan kimlik fotokopisinde “22059-...İletişim” yazısının bulunması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından; cevabi yazılardaki çelişkiyi giderecek şekilde Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'den bilgi işlem kayıtlarına göre sözleşmenin hangi bayide yapılmış olduğunun mevcut log kayıtlarından anlaşılması mümkün ise bunun tespit edilmesi istenerek,

sözleşmeyi düzenleme konusunda suçun işlendiği tarih itibariyle sanığın yetkilisi olduğu ...İletişim isimli işyerinin mi yoksa hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verilen ...isimli şahsın yetkilisi olduğu...

İletişim Merkezi Limited Şirketi’nin mi yetkili olduğunun sorulması ile buna ilişkin belgelerin denetime olanak verecek şekilde dosyaya alınması, sanığın katılanı tanıdığını belirtmesi nedeniyle de katılandan sözleşme ekinde fotokopisi bulunan nüfus cüzdanının ve üzerindeki fotoğrafın kendisine ait olup olmadığının ve nüfus cüzdanını kaybedip etmediğinin sorulması; sözleşme ekindeki nüfus cüzdanı ile katılanın gerçek nüfus cüzdanı karşılaştırılmak suretiyle fotokopinin gerçek nüfus cüzdanı ile aynı nitelikte olup olmadığının tespit edilmesi,

abonelik işlemlerinin sanığın denetimini ortadan kaldıracak şekilde sahte kimlik kullanılarak yapılıp yapılmadığının belirlenmesi,...

İletişim Merkezi Limited Şirketi yetkilisi olan ...isimli şahsın açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile tanık olarak çağrılması, suça konu sözleşmede yer alan imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması ve gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılması, suça konu sözleşmenin sanığa ait iş yerinde düzenlendiğinin tespiti halinde elde edilen menfaatin GSM bayii işleten sanığa ait olduğu da gözetilerek, toplanan tüm delillere göre suçun sübutu halinde;

hükümden önce 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında, özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken beraatine karar verilmesi,

2-Sanığa isnat edilen 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan dolayı verilen hükümden sonra, 19/08/2020 tarihinde 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarih ve 2020/16 Esas, 2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17/10/2019 tarihli 7188 sayılı Kanunu’nun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “basit yargılama usulü” ibaresi bakımından Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması nedeniyle, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,