Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2019/8864 K.2021/8744

1)Sanığın yetkilisi olduğu ... İletişim isimli işyerinde müşteki adına ... ve... numaralı hatlara ilişkin sahte abonelik sözleşmeleri düzenlendiği iddiasıyla açılan kamu davasında; ... A.Ş...’nin 03.04.2015 tarihli yazısında anılan hatlara ait abonelik sözleşmelerinin düzenlenmesi işlemlerinin “Net İletişim...” ünvanlı bayi, hat açılış ve aktivasyon işlemlerinin ise “... İlet. Paz. San. ve Tic.

A.Ş.”ünvanlı bayi tarafından yapıldığının belirtilmesi, sanık ...’ın savunmasında suça konu sözleşmenin ve aktivasyonun Net İletişim tarafından yapıldığını beyan etmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından; suç tarihi itibarıyla Net İletişim yetkilisinin kim olduğu tespit edilerek, sanığın savunmaları doğrultusunda ifadesine başvurulması,

Net İletişim'in yetkilisi ile ilgili personelin suç tarihinden önceki resmi kurumlardan temin edilecek imza ve yazı örnekleri getirtilip, huzurda alınan yazı ve imza örnekleri ile birlikte GSM abonelik sözleşmesi ve ekindeki belgeler üzerindeki yazı ve imzaların aidiyeti hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, imza ve yazıların aidiyetinin belirlenememesi halinde bu işlem dolayısıyla menfaatin ait olacağı kişi veya kurumun tespiti ile sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi ve suçun sübutu halinde;

hükümden önce 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun’un 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilci tarafından abonelik tesisi,

işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, özel belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

2)Sanığın eylemine uyan "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet” suçunda; hükümden sonra, 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunu’nun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin, basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,