Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2020/202 K.2022/824

5271 sayılı CMK’nin 231/8-son cümlesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 13.05.2011 tarihinden, denetim süresi içinde ikinci suçun işlendiği 29.10.2013 tarihine kadar dava zamanaşımının durduğu gözetilerek yapılan incelemede;

1) ....

Ticaret isimli iş yerinde çalışan sanığın, katılan ... adına, katılanın bilgi ve rızası dışında iki adet GSM hattı sözleşmesi düzenlediği iddia ve kabul edilen somut olayda, sanığın alınan savunmalarında, adı geçen iş yerinde suç tarihinde çalıştığını, iş yeri sahibinin ..... olduğunu, bahse konu sözleşmeleri kendisinin düzenlemediğini, hatların iş yeri sahipleri tarafından getirildiğini, bu hususta suç duyurusunda bulunduğunu beyan etmesi, tanık olarak dinlenen ...'nın alınan beyanında, iş yerinin annesi .....adına kayıtlı olduğunu, bir çok yerde stantları olduğunu, bazı çalışanların kontrol etmeden işlem yaptığını ifade etmesi,

bilirkişi tarafından sözleşmeler üzerinde yapılan incelemede, katılan adına atılan imzanın sanık el ürünü olmadığının belirtilmiş olması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti amacıyla, sanığın, iş yeri yetkilisinin ve suç tarihinde iş yerinde çalışan diğer kişilerin yazı örnekleri temin edilerek sözleşmelerdeki yazılarla karşılaştırılması amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılması, sanığın iş yeri sahipleri hakkında yaptığını belirttiği suç duyurusu akıbeti araştırılıp, derdest ise bu dosya ile birleştirilmesi, derdest değilse onaylı bir örneğinin dosya arasına alınması,

sonrasında toplanan tüm delillere göre suçun sübutu halinde; hükümden önce 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'un 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri karşısında, usulüne uygun ön ödeme önerisine uymayan sanık hakkında özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile mahkumiyet hükmü kurulması,

2) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi uyarınca açıklanması geri bırakılan hükmün, sanığın denetim süresi içinde yeni bir suç işlemesi sebebiyle yeniden ele alınıp hükmün açıklanmasına karar verildiğinde, aynı Kanun'un 231/11. maddesi hükmü uyarınca önceki hükümde değişiklik yapılmadan aynen açıklanması ile yetinilmesi gerektiği gözetilmeden, hüküm açıklanırken sanık hakkında belirlenen hapis cezasının ertelenmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 231/11. maddesine aykırı davranılması yasaya aykırı,

3) Sanığın eylemine uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırılık suçunda hükümden sonra, 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunu’nun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin, basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş sanık müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkın saklı tutulmasına 19.01.2022 tarihinde hükmün açıklanma koşullarının oluşup oluşmadığına dair ön sorun yönünden Başkan Vekili ...'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 19.01.2022 tarihli 2020/202 Esas ve 2021/824 Karar sayılı çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum.

Sanığın TCK'nin 207/1, 43/1, 62/1, 53/81, 51. maddeleri gereğince 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, 5271 sayılı CMK’nin 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanması suretiyle kurulan Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 29.09.2015 tarih ve 2015/297 Esas, 2015/693 Karar sayılı kararı usul ve yasaya aykırıdır.

Sanık hakkında aynı mahkemece 29/03/2011 tarih 2010/832 Esasa, 2011/188 Karar. sayıyla verilen hükmün CMK’nin 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Deneme devresi içinde sanık hakkında Ankara 27. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28.12.2014 tarih 2014/979 Esas, 2014/498 Karar sayı ile 5809 sayılı Yasanın 63/4,TCK'nin 62/1, 52/2-4 maddeleri ile doğrudan 820 TL APC ile cezalandırılmasına ilişkin kesin olarak verilen hükme istinaden ilgili mahkemesine ihbarda bulunulduğu görülmüştür.

Kesin olarak verilen hükümlerin olağan yargı yolu içinde temyiz incelenmesine konu edilmesi mümkün değildir. Ancak şartların varlığı halinde kanun yararına bozma suretiyle hukuka aykırılığın giderilmesi mümkündür. Dolayısıyla etkin bir yargısal denetime tabi olmayan kesin hükümlerin hükmün açıklanmasına dayanak alınması mümkün değildir. Bu durum iç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 6/2. maddesine güvence altına alınan Masumiyet Karinesinin ihlali niteliğindedir.

Bu sebeplerle anılan mahkeme kararının öncelikle hükmün açıklanma koşullarının bulunmadığı sebebi ile bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun Bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum. 19.01.2022