Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2020/229 K.2020/6342

1- Sanığın yetkilisi olduğu ... iletişim isimli iş yerinde mağdur ... adına sahte bireysel abonelik sözleşmesi ile numara taşıma talep formu düzenlendiği iddiası ile açılan kamu davasında; sanığın ....

İletişim isimli firmanın alt bayisi olarak çalıştığını, suça konu hat taşıma sözleşmesi üzerinde sadece bayi kodunun bulunduğunu oysa kendi düzenledikleri abonelik sözleşmelerinde firmasının kaşesi ya da imzasının bulunduğunu, bayi kodunun otomatik olarak çıkan bir kod olmadığını, elle de yazılabileceğini, bu nedenle sözleşmenin kendi bayilerinde düzenlenip düzenlenmediğini bilmediğini savunması karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; ...

İletişim yetkilisinin çağrılarak CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak sanığın savunması doğrultusunda tanık olarak dinlenilmesi ve gerektiğinde ... İletişim yetkilisi ile ilgili personelin suç tarihinden önceki resmi kurumlardan temin edilecek imza ve yazı örnekleri getirtilip, huzurda alınan yazı ve imza örnekleri ile birlikte GSM abonelik sözleşmesi ve ekindeki belgeler üzerindeki yazı ve imzaların ...

İletişim yetkilileri ile personeline aidiyeti hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması ve abonelik sözleşme kayıtlarının bilgisayar üzerinden kod numarası yazılarak oluşturulduğunun anlaşılmasına göre, dava konusu sözleşmelerin hangi iş yerinde düzenlendiğinin suçun işlendiği yeri saptama bakımından önem arz ettiği gözetilerek, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'den bilgi işlem kayıtlarına göre sözleşmenin hangi bayiye ait bilgisayarda yapılmış olduğunun mevcut log kayıtlarından anlaşılması mümkün ise bunun tespit edilmesinin istenmesi,

suç tarihi itibari ile alt bayilerin onayı olmadan üst bayinin kodu ile işlem yapılıp yapılmayacağının sorulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tespiti ile suçun sübutu halinde, hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki.

“Kişinin bilgisi ve rızası dışında, işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeği aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz” ve 5. fıkrasındaki.

"Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında, eylemin sübutu halinde usulüne uygun ön ödeme önerisine uymayan sanığın özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 56. maddesi gereğince cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

2- Sanığa isnat edilen ve üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı hükümden sonra, 19/08/2020 tarihinde 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarih ve 2020/16 esas, 2020/33 sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17/10/2019 tarihli 7188 sayılı Kanunu’nun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “basit yargılama usulü” ibaresi bakımından Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması nedeniyle, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,