Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2020/5162 K.2021/5950

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.11.2018 tarihli 2018/427 Esas ve 2018/517 Karar sayılı ilamı ile sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarında suça konu faturaların, 213 sayılı VUK'nin 230. maddesine göre yalnızca unsurlarının tespiti amacıyla incelenmesinde zorunluluk bulunmadığından tebliğnamedeki bu husustaki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

2009, 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan açılan kamu davasında, sanığın suçlamaları kabul etmeyerek sahte fatura düzenlemediğini, POS tefeciliğini yapmadığını beyan etmesi karşısında; sahte fatura düzenleme suçunda suçun failinin herkes olabileceği, suçta ve cezada şahsilik prensibi gereği esas amacın suçun şeklî sorumlusu olan kanuni temsilcilerin değil, suçun ayrıntılarını bilen ve oluşumunda rolü olan failleri cezalandırmak olması nedeniyle bu suça iştirak edilmesinin mümkün olması da dikkate alınarak, sanığın 2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçuna iştirakinin değerlendirilebilmesi ile maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından;

1- Sahte olarak düzenlendiği iddia olunan 2009 ve 2010 takvim yıllarına ait faturaların asıllarının, bu faturaları kullanan mükelleflerden veya bu mükelleflerin ve suça konu mükellefiyetin bağlı bulunduğu vergi dairesinden sorulmak suretiyle, getirtilip sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylemesi hâlinde; faturalardaki ve belgelerdeki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

2- Suça konu faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak, tanık sıfatıyla dinlenmeleri; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

3-Kanaat oluşturacak sayıda POS cihazı ile çekim yapılan kredi kartı sahiplerinin ve adlarına fatura düzenlenen kişilerın tespit edilerek CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, kredi kartlarından yapılan çekimlerin hangi hukuki ilişkiye dayanarak ve kim tarafından yapıldığının sanıktan gerçekten faturalarda yazılı malı alıp almadıklarının ve sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak ve mükellefiyetin sanığa ait olduğu dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hükümler kurulması,

4- Kabule göre de;

a) 2009 takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura düzenleme eylemlerinin zincirleme suç oluşturduğunun ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayini yasaya aykırı,

b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinin gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, sonuç ceza miktarınca kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 24.06.2021 tarihinde Yargıtay üyesi ...'ın hükmün onanması gerektiği yönündeki karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı oy

Sayın çoğunluğun sanık hakkında 2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan mahkumiyet hükümlerinin eksik araştırma ile kurulduğuna ilişkin düşüncesine katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;

Sanığın, hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri temyiz edilmediğinden kesinleşen ... ile birlikte ortağı ve yetkilisi olduğu ... Ltd.

Şti. adlı iş yerinde kamuoyunda POS tefeciliği olarak adlandırılan tefecilik suçunu işlediği bu faaliyetini gizlemek için ticari faaliyet olarak inşaat malzemesi işi ile iştigal etmediği halde sahte faturalar düzenlediğinin iddia edildiği olayda sanığın Cumhuriyet Başsavcılığında 31.10.2012 tarihinde verdiği ifadesinde şirketin işlemleri ile ...'in ilgilendiği,

Salih'in de işlemleri muhasebecisi ve vekaleten yetki verilen...'a yaptırdığını, kendisinin hiç bir işle ilgilenmediğini POS cihazlarını ve şirketin tüm evrakını kaybolur düşüncesi ile yanına aldığını beyan etmiş duruşmadaki sorgusun da ise bu ifadesini tekrar etmiş ve POS cihazlarını çöpe attığını savunmuş olması yine tanık ...'ın duruşmada tanık olarak verdiği ifadesinde sanıkların yanında ön muhasebe elemanı olarak çalıştığını, POS tefeciliği ile ilgili başka bir davada sanıklarla birlikte yargılandığını, sanıkların POS cihazlarını kendileri başvurarak teslim aldıkları yönündeki beyanı;

sanıkların faaliyet alanı dışında işlerle iştigal ettiği hususundaki bilirkişi raporu, Vergi Suçu ve Vergi Tekniği raporlarından POS cihazı ile alışveriş yaptığı belirlenen kişilerin beyanından gerçek bir alışveriş bulunmayıp nakit ihtiyacını karşılamak için kart kullanıldığı ve buna istinaden sahte fatura düzenlendiği duraksamaya yer vermeyecek biçimde sübuta erdiği,

sanığın şirket evrakı ve POS cihazları üzerinde hakimiyet kurduğu kendi beyanlarından anlaşılmış olmakla hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen ... ile iştirak halinde atılı suçu işlediği hususunda tam vicdani kanı oluştuğundan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin bozma ilamının 4 /a-b maddesinde belirtilen hususlar eleştiri konusu yapılmak suretiyle onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.