Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/1021 K.2021/1803

213 sayılı VUK'nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan 30.06.2014 tarihli mütalaada sanık hakkında “defter ve belge gizleme” suçundan mütalaa verildiği, ancak bu suçtan dava açılmadığı anlaşıldığından, söz konusu suç yönünden Cumhuriyet Başsavcılığınca ayrıca işlem yapılması mümkün görülmüştür.

1-Sanık hakkında “2009 takvim yılında sahte fatura kullanma” suçundan açılan kamu davasında; sanığın savunmasında, suça konu faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayandığını beyan etmesi karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından; faturaları düzenleyen İstanbul Marine Raspa Boya San. ve Tic.Ltd.Şti. hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunun ilgili vergi dairesinden getirtilmesi, aynı mükellef hakkında ilgili takvim yılında “sahte fatura düzenleme suçundan” dava açılıp açılmadığının araştırılması;

dava açılmış ise dosyanın getirtilerek incelenmesi ve ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması, gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturaları düzenleyen mükellefe ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, faturaları düzenleyen mükellefin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, faturaları düzenleyen mükellef ile kullanan mükellefin ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

2-Kabule göre de;

a-5237 sayılı TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanabilmesi için "bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi" gerektiği, suça konu faturaların aynı beyanname içinde kullanıldığı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında TCK'nin 43/1. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,

b-Suça konu faturaların KDV indiriminde kullanılmış olması nedeniyle, kullanılan son fatura tarihine göre 25.04.2009 olması gereken suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 2009 olarak yanlış yazılması,

c-Sanık hakkında 213 sayılı VUK'nin 359/b-1. maddesi uyarınca alt sınırdan belirlenen temel cezanın TCK'nin 43. maddesi uyarınca ¼ oranında artırılıp, TCK'nin 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak sonuç cezanın 3 yıl 1 ay 15 gün hapis yerine, 2 yıl 13 ay 15 gün olarak eksik belirlenmesi,

d-5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 23.02.2021 tarihinde Üye ...'ın 43. maddenin uygulanması gerektiği yönünden değişik görüşü ve oy çokluğuyla sair yönlerden ise oy birliği ile karar verildi.

DEĞİŞİK GÖRÜŞ

(2021/1021 Esas -2021/1803 Karar)

Dairemizin 2017/8632 Esas, 2020/1423 Karar sayılı 18.02.2020 tarihli kararına ilişkin yazdığımız değişik görüşümüzde ayrıntılı olarak izah ettiğimiz üzere;

Sanığın haksız olarak 36.016,26 TL KDV iadesini almak için miktar ve tarihleri farklı, 9 adet sahte faturayı yevmiye defterine satın alınan mal bedeli karşılığında gider olarak kayıt ederek 2009 yılı Mart ayı KDV beyannamesinde kullandığının iddia ve kabul edilen olayda;

Suç konusu faturaların yevmiye defterine satın alınan mal bedeli karşılığında gider olarak kayıt edilmek, 2009 yılı Mart ayı KDV beyannamesinde indirim konusu yapmak sureti ile vergisel işlemlerde kullanıldığı, tarih ve tutarları farklı her bir faturanın ayrı fiil ve konu olduğu da dikkate alındığında "aynı suçun bir takvim yılı içerisinde farklı vergi dönemleri ve işlemlerinde birden fazla işlenmesi" unsuru tam manası ile vardır.

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 43/1 maddesindeki zincirleme suç hükümleri uygulanması gerektiğinden, sayın çoğunluğun "zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediğine" dair düşüncesine katılmıyorum. 23.02.2021