Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/12334 K.2022/1117

1) .... bayisi çalışanı olan şüpheli ...'in katılanın bilgisi ve rızası dışında kimlik bilgilerini kullanarak Cumhuriyet Mahallesi 6753/9 Sokak Palmiye Apartmanı No.2 D.27 .... adresinde katılan adına iki adet ....

Abonelik sözleşmesi tanzim ettiği iddia olunan olayda; soruşturma aşamasında alınan 09.11.2016 tarihli bilirkişi raporuna göre abonelik sözleşmesindeki yazı ve abone imzalarının sanık ...’in el ürünü olduğu tespit edilmesine, yargılama aşamasında alınan 08.05.2017 tarihli bilirkişi raporunda ise suça konu olan ..... aboneliği sözleşmesindeki yazı ve rakamların sanık ...'un eli ürünü olduğunu, sözleşme üzerinde abone ... adına atılan imzaların katılan ... ile sanık ...'un elleri mahsulü olmadığının tespit edilmesi karşısında,

her iki bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi için abonelik sözleşmeleri üzerinde alanında uzman bilirkişilerce yeniden rapor düzenlenmesi, inceleme sonucunda abone imzalarının sanığın el ürünü olduğunun tespiti halinde sübut bulan eyleminin hüküm tarihinden önce 19.02.2014 tarihli ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun’un104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56/4. fıkrasındaki kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi,

işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri karşısında.

TCK'nin 7. maddesi uyarınca, özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesinde kapsamında kalacağı, bu sebeple sanığa usulüne uygun şekilde ön ödeme ihtarı yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması,

2)Kabule göre;

a) Sanığın eylemine uyan 5809 sayılı Kanun’a aykırılık suçunda ön ödemenin gerçekleşmemesi halinde; hükümden sonra, 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

b)1136 sayılı Kanun’un 168. maddesi ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,