Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/13805 K.2022/7411

A) Sanık hakkında “serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı” suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik katılan vekilinin temyizinin incelenmesinde; Katılanın vekilinin 24.03.2022 tarihli dilekçesi ile sanık hakkındaki şikayetlerinden vazgeçtiklerini bildirmesi ve buna ilişkin yetki içeren vekaletnamesinin bulunması karşısında; katılan sıfatı ve hükmü temyiz etme yetkisi kalmayan mağdur vekilinin temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE, B) Sanık hakkında “serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı” suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafisinin temyizinin incelenmesinde;

İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, ...

42. Noterliğince düzenlenen 01.05.2006 tarih ve 319 yevmiye sayılı vekaletname ile katılanın vekilliğini üstlendiği dosyanın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında, dosyadaki mağdurların zararlarının giderilmesi gerektiğini belirterek şikayette bulunan kişilere ödenmek üzere katılandan aldığı meblağı mağdurlara ödemeyip uhdesinde tutmak suretiyle serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçunu işlediğinin kabul edildiği olayda;

sanığın katılanla olan vekalet ilişkisi çerçevesinde mesleği nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş para üzerinde, kendisinin yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunduğunun anlaşılması karşısında, eyleminin hükümden sonra 24.10.2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma kapsamında kalan ve TCK'nin 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 27.04.2022 tarihinde Yargıtay Üyesi ...'ın ve ...'un eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu hükmün onanması gerektiği yönündeki karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Görüş: 2021/13805 Esas

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin bozması üzerine, bozmaya uyularak sanık hakkında TCK nın 158/1-i, 62,52/2,51. Maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmünün sanığın eyleminin uzlaştırma kapsamında kalan TCK' nın 155/2 maddesinde yazılı suçu oluşturduğundan suç vasfının tayininde hataya düşülerek nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulduğundan bahisle bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;

Sanık hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan kurulan beraat hükmü katılan vekili ve Cumhuriyet savcısının temyizi üzerine Dairemizin 26.09.2017 tarih ve 2017/1861E.-2017/5908K.

Sayılı kararı ile "Katılan ... hakkında, çeşitli kurumlara fatura borcu olan şahıslardan aldığı fatura bedellerini yatırmayarak uhdesinde bıraktığı iddiasıyla yapılan şikayet üzerine, Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2006/12117 ve Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/34807 soruşturma sayılı dosyaları üzerinden soruşturmaların yürütüldüğü, suç tarihinde avukat olan sanık ...'ın, ...

42. Noterliği'nce düzenlenen 01/05/2006 tarih ve 319 yevmiye sayılı vekaletname ile katılanın avukatlığını üstlendiği, dosyalardaki mağdur sayısının 72 kişi olmasına karşın, sanığın katılana, kendisi hakkında 216 veya 220 kişinin şikayette bulunduğunu, toplam zararlarının yaklaşık 80.000,00 Türk Lirası ile 90.000,00 Türk Lirası arasında olduğunu ve mağdurların zararlarının giderilmesi gerektiğini belirterek şikayette bulunan kişilere ödenmek üzere banka havaleleri yoluyla toplam 75.000,00 Türk Lirası parayı katılandan aldığı, yine mağdurlara ödenmek üzere elden 25.000,00 Türk Lirası tutarında parayı aldığı,

sanığın katılandan almış olduğu paraları dosya mağdurlarına ödemediği gibi, katılana da iade etmediği, Bakırköy 12.Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/640 Esas sayılı dosyasında düzenlenen 19.04.2010 tarihli bilirkişi raporunda, fatura bedeli ödenmeyen müşteri sayısının toplam 110 olarak belirlendiği ve bu müşterilere ödenmesi gereken fatura bedelinin de 16.077,50 TL olduğunun tespit edildiği,

sanığın aşamalarda, 75.000 TL tutarındaki paranın vekalet ücreti olduğunu savunmasına karşın, buna ilişkin aralarında bir vekalet sözleşmesinin bulunmadığı gibi, 16.000 TL tutarındaki mağdurların zararı nedeniyle, 75.000 TL gibi bir rakamın vekalet ücreti olarak katılan tarafından sanığa verilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, yine sanığın Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2008/460 Esas sayılı dosyasında 25.03.2010 tarihli oturumda, 226 kişinin zararının karşılandığı yönünde beyanda bulunduğu, bu şekilde sanık savunması,

katılan beyanı, tanık anlatımları, dosyadaki belgeler ile tüm kapsamına göre, sanığın, mağdurların zararlarının giderilmesi gerektiğini belirterek ve mağdur sayısını da fazla göstererek şikayette bulunan kişilere ödenmek üzere ödenmeyen fatura bedelinden çok daha yüksek miktarda parayı katılandan aldığı ve parayı mağdurlara ödemediği gibi katılana da iade etmediğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-i maddesinde düzenlenen “serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle” dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden,

yazılı şekilde beraat kararı verilmesi" gerekçesi ile bozulmuştur.

Dairemizin 26.09.2017 tarih ve 2017/1861E.-2017/5908K. bozma kararı gerek suç vasfının tayini gerekse sübut yönünden dosya kapsamına uygun olup, sanığın müvekkil avukat ilişkisi içinde baktığı davada mağdur sayısı 72 olmasına rağmen 226 kişinin mağdur olduğu yönünde müvekkiline beyanda bulunmak suretiyle menfaati hile ile temin ettiği nazara alındığında sanığın eyleminin TCK' nın 158/1-i maddesinde yazılı nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu ve bozma üzerine sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun eylemin TCK'nın 155/2 maddesinde yazılı suçu oluşturduğuna ilişkin bozma kararına katılmak mümkün bulunmamıştır.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun '' sanığın eyleminin uzlaştırma kapsamında kalan TCK' nın 155/2 maddesinde yazılı suçu oluşturduğundan suç vasfının tayininde hataya düşülerek nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulduğundan bahisle” bozulması yönündeki görüşüne aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.

Söz konusu olayda, menfaat hile ve sania ile elde edilmiştir. Bu durumda sanığın eylemi hukuka uygun şekilde tevdi edilen paranın amacı dışında kullanımı olarak değerlendirilemez. Bu eylem avukatlık mesleğinin kullanılması nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır

Avukat olan sanığın müvekkil avukat ilişkisi içinde baktığı davada katılana mağdur sayısını ve giderilmesi gereken zarar miktarını fazla söyleyerek onu aldatıp hile ile menfaati elde etmek suretiyle gerçekleştirdiği eylemin TCK' nın 158/1-i maddesinde yazılı nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu ve bozma üzerine sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun eylemin TCK'nın 155/2 maddesinde yazılı suçu oluşturduğuna ve bozulmasına karar verilmesi gerektiğine dair düşüncesine katılmıyorum.