Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/16403 K.2023/138

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2015 tarihli ve 2014/2 Esas, 2015/60 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 62 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazı ile infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına,

özel belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı Kanun'un 207 nci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazı ile infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık, hakkındaki hapis cezalarının temyiz incelemesine gönderilmesi talebine ilişkin süre tutum dilekçesi sunmuş; gerekçeli kararın kendisine tebliğinden sonra başkaca bir dilekçe sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanığın, olay tarihinde İzmit Evkur Alışveriş Merkezine giderek kendisini ... olarak tanıttığı ve bir şekilde elde ettiği kendi fotoğrafı, katılan ...'ın bilgileri olan nüfus cüzdanını ibraz ederek katılan adına taksitle bir adet televizyon ile televizyon askı aparatı aldığı, sözleşmeye katılan adına imza attığı, malların sanığın oturduğu adrese teslim edildiği, taksitlerin ödenmemesi üzerine Evkur yetkililerinin katılanı araması sonucunda olayın ortaya çıktığı ve soruşturma yapılarak sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından kamu davalarının açıldığı anlaşılmıştır.

2. Sanık, malların teslim edildiği adreste 20 yıldır oturduğunu, ancak bu şekilde alışveriş yapmadığını ve malları teslim almadığını beyanla suçlamaları kabul etmemiştir.

3. Katılan, Evkur yetkililerinin kendisini aramasıyla olaydan haberi olduğunu, nüfus cüzdanının kaybolması nedeniyle başvurusu sonucu yeni nüfus cüzdanının muhtarlığa bırakıldığını, ancak buradan çalındığını, sanığın benzer şekilde Gayret Mobilya isimli mağazadan da nüfus cüzdanını kullanarak koltuk takımı aldığını, olay nedeniyle maddi olarak zararının olmadığını beyanla şikayetçi olmuştur.

4. Yapılan araştırmada, olay gününe ait iş yeri kamera kaydının olmadığı, alınan ürünün sanığın adresine teslim edildiği, adrese gidildiğinde sanığın annesinin olduğu, sanığın cezaevinde olduğunu beyan ettiği, suç tarihinde cezaevinde olmadığı anlaşılmıştır.

5. Uzmanlık raporuna göre, sözleşme ve mal teslim tutanağındaki yazı ve imzaların, katılan ve sanığın ellerinden çıkmış olduğunu gösterir nitelikte kaligrafik ve grafolojik bulgunun tespit edilemediği bildirilmiştir.

6. Olay günü işlemi yapan mağaza çalışanı tanık S. G., belgeyi müşterinin ibraz ettiği nüfus cüzdanına göre düzenlediğini, sanığı hatırlamadığını beyan etmiştir.

7. Alışverişe konu malları teslim eden mağaza çalışanı tanık H. Ş., şahsın 1,60 boylarında, renkli gözlü, sağ kolunda dövme olduğu şeklinde tarifle, üzerinde kendi fotoğrafı ve katılanın bilgileri olan nüfus cüzdanına bakıp teslimat yaptığını beyan etmiş, sanığı önce fotoğrafından mahkemede ise bizzat teşhis etmiştir.

8. Mahkemece, sanığın inkara dayalı savunmasına itibar edilmeyerek sübut bulan suçlardan mahkûmiyetine dair temyiz incelemesine konu hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Belgede sahtecilik suçlarında aldatıcılık niteliği bulunup bulunmadığının tayin ve takdiri hakime ait olup, yasal unsurlarının tam olup olmadığı ve aldatıcılık niteliğinin bulunup bulunmadığı hususunda gözlem yapılması gerekiyorsa da, dosyada aslı bulunan suça konu sözleşme ve ekleri üzerinde Heyet olarak yapılan gözlemde; belgelerdeki sahteciliğin aldatıcılık niteliğinin bulunduğu belirlenmiştir.

2. Sanığın suçlamayı inkar ettiği, 11.11.2013 tarihli uzmanlık raporunda sözleşme ve teslim tutanağındaki yazı ve imzaların sanığın elinden çıktığını gösterir nitelikte bulgu tespit edilemediği belirtilmiş ve suça konu nüfus cüzdanı aslı veya fotokopisi ele geçirilememiş ise de, malları teslim eden tanık H.

Ş.'nin soruşturmada malları teslim ettiği şahsı vücut özellikleriyle detaylı tarifi, sanığın fotoğrafı, katılanın bilgileri olan nüfus cüzdanını kontrolle malı teslim ettiğini beyan etmesi, daha sonrasında sanığı önce fotoğraftan sonrasında ise yargılamada bizzat teşhisi, sözleşme ve teslimat belgesindeki imzanın karakteristik unsur içermemesi, soruşturma aşamasında bilgisine başvurulan ve mağazada sözleşmeleri düzenleyen tanık S.

G.'nin "belgeyi düzenlerken müşterinin ibraz etmiş olduğu nüfus cüzdanına göre düzenlerim" şeklindeki beyanı ve sözleşmede katılanın nüfus cüzdanı bilgilerinin olduğu nazara alındığında, sanığın bir şekilde ele geçirdiği katılanın nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırarak katılan Evkur mağazasından katılan adına alışveriş yaptığı anlaşıldığından, atılı suçları işlediğine dair Mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

3. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipleri ile yaptırımların düzeltilerek onama nedeni dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

4. Ancak, sanık hakkında tekerrüre esas alınan (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/365 Esas ve 2011/83 Karar sayılı ilamının yapılan UYAP sorgusunda 29.11.2016 tarihinde kesinleşmesi sebebiyle tekerrüre esas olmayacağı, sanığın başka tekerrüre esas ilamının da olmadığı anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanması, hukuka aykırı olup söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (4) numaralı bentte açıklanan nedenle Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2015 tarihli ve 2014/2 Esas, 2015/60 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkralarında tekerrürün uygulanmasına dair 1/4 ve 2/6 ncı paragraflarının çıkarılması suretiyle hükümlerin, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak,

sanığın eyleminin sübutu halinde 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin uygulanması ihtimaline göre 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeyerek sanığın savunma hakkının kısıtlandığına dair üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer yönlerden ise oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.01.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 16/01/2023 tarih, 2021/16403 Esas, 2023/138 Karar sayılı sanık hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum.

A) TARTIŞMANIN KONUSU

Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık sanık hakkında TCK'nın 158/1-d. maddesi sevkiyle kamu davası açılırken iddianamede aynı maddenin son fıkrasına yer verilmemesi halinde (TCK'nin 158/1-d, son maddesinin uygulanması ihtimali binaen CMK'nin 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

B) İDDİA

Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/9174-739 sayılı iddianamesiyle sanık hakkında özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan kamu davası açılırken TCK'nin 207/1 ve aynı yasanın 158/1-d maddesine yer verilmiş, buna karşılık atılı dolandırıcılık eylemine tertip edilen ceza miktarını belirleyen son fıkrasına yer verilmemiştir.

C) YARGILAMA SÜRECİ

Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesince 26/02/2015 tarih 2014/2 Es., 2015/60 Kr. sayı ile sanık hakkında TCK'nin 207/1, 62, 53, 58 ve aynı yasanın 158/1-d, 62, 52/2, 58/6. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 1.000 TL APC ile cezalandırılması karar verilmiştir. Anılan yargılamada TCK'nin 158/1-d, son maddesinin uygulanmasına binaen ek savunma verilmediği gibi iddia makamının esas hakkındaki mütaalasında da 158/1-d, son maddesine yer verilmemiş, hüküm kurulurken dahi TCK'nin 158/1-d,son fıkrasına hiç değinilmemiştir.

D) KONUYA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME

1-Sanığın eylemi TCK'nin 158/1-d bendinde kamu kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmıştır.

Anılan bentte sadece fiilin tanımına yer verilmiş, fiile tertip edilen ceza ise aynı maddenin son fıkrasında üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası olarak belirlenmiş; ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırının dört yıldan, adli para cezasının miktarının ise suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere TCK'nin 158/1-d bendi fiil tanımlanmakta, ceza miktarı ise TCK'nin 158/1-son fıkrası ile belirlenmektedir.

Bir suç ile itham edilen sanık, hem atılı fiili açıkça bilmek ve bu fiile öngörülen ceza miktarında duraksamaya yer vermeyecek şekilde öğrenme hakkına sahiptir.

2-CMK'nin 226/1 maddesinde; sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez şeklinde düzenlemeye yer verilirken 2. fıkrasında ise; cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında da ek savunma verileceği emredici bir şekilde düzenlenmiştir.

E) KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Bir fiil nedeniyle dava açıldığının kabul edilebilmesi, o fiilin iddianamede açıkça gösterilmesine bağlıdır. Dolayısıyla dava açan belgede (mahkemece kabulüne karar verilmiş iddianame) hem suçun adı, hem eylemi oluşturan olaylar hem de eyleme uygulanacak yasa maddelerinin açık ve duraksamaya yer verilmeksizin belirtilmesi zorunludur.

İddianamede anlatılan fiilin dışına çıkılarak davaya dâhil edilmeyen bir fiil nedeniyle yargılama yapılması ve bu fiilden dolayı hüküm kurulması davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlaline yol açar.

Bu sebeple iddianamede sadece suç teşkil eden fiilin anlatılması yeterli olmayıp maddi olayın tamamen açıklanması zorunluluk arz etmektedir.

Başka bir deyişle iddianamenin ayrıntılı olması, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiilin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir.

CMK’nın 225 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre mahkeme, fiili nitelendirirken iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Dolayısıyla yargılama sürecinde iddianamede gösterilen “fiilin hukuki niteliğinin” değişmesi söz konusu olabilir. Bununla birlikte “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması” da mümkündür.

İddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi ve cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması durumlarında CMK’nın “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226 ncı maddesi ile kanun koyucu, sanığa “ek savunma hakkı” verilerek değişen duruma göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır.

Yukarıda içeriği belirtilen iddianamede TCK'nin 158/1-d maddesinde tanımlanan atılı fiil belirtilmiş, ancak bu fiile uygulanacak hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli para cezası miktarlarını belirleyen son fıkrasına yer verilmemiştir.

Dolayısıyla sanık iddianamede belirtilen sevk maddesi kapsamında kendisine atılı fiili öğrenmekte buna karşılık fiilin yaptırımını teşkil eden cezalar konusunda hiç bilgilendirilmemiştir. Bu noksanlığın CMK 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilerek tamamlanması hükümde de bu fıkraya açıkça yer verilmesi gerekirken bu hususların tamamı gözardı edilerek hüküm kurulmuştur.