Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/16626 K.2021/6578

A) Sanık ... müdafisinin, beraat hükmü nedeniyle vekalet ücreti verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz istemiyle sınırlı olarak yapılan incelemede;

Sanık ... müdafisinin 24.12.2014 havale tarihli süre tutum dilekçesinde yalnızca "temyiz eden sanıklar" olarak diğer sanıklar ... ve ...'ın ismini bildirmesine karşın 28.01.2015 tarihli temyizinde ise bu kez sanık ... yönünden kurulan hükmü de temyiz ettiği anlaşılmakla; sanık ... hakkında kurulan hükmü 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 310. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süre geçtikten sonra temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi uyarınca temyiz isteminin süre yönünden REDDİNE,

B) Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafisinin, sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyizinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nin 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2 maddesinde, “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı,

aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı Kanun'un 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği,

yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği,

somut olayda emlakçı olduğu belirtilen sanığın bu görevi serbest meslek olarak nitelendirilemeyecek ise de suçun işlenmesinde kamu kurumu olan tapu müdürlüğünün ve bankanın maddi varlığı olan sahte banka dekontlarının kullanılması nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde bir isabetsizlik görülmemiş, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık ...'nin üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden, yargılamının hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilerek, fiilin sanık ... tarafından işlendiğinin tespit edildiği, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı; sanık ...'nin üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden ise yüklenen suçun sanık ... tarafından işlendiğinin sabit olmadığı dosya içerine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olmakla, sanık müdafisinin ve katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükümlerin ONANMASINA,

C) Sanık ... Yılmaz hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafisinin temyizinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nin 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2 maddesinde, “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı,

aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı Kanun'un 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği,

yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği,

somut olayda emlakçı olduğu belirtilen sanık ...’ın bu görevi serbest meslek olarak nitelendirilemeyecek ise de suçun işlenmesinde kamu kurumu olan tapu müdürlüğünün ve bankanın maddi varlığı olan sahte banka dekontlarının kullanılması nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan, sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde bir isabetsizlik görülmemiş, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafisinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

1)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.04.2010 tarihli, 2010/4-71 Esas ve 2010/76 Karar sayılı ilamında belirtildiği gibi; 5237 sayılı TCK’nin 51. maddesiyle bir infaz kurumu haline getirilip, sadece hapis cezasıyla sınırlı olarak kabul edilen ertelemede, maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkemece bir deneme süresinin belirlenmesi zorunlu olup, bu sürenin belirlenmemesi veya eksik belirlenmesinin, aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği ve denetim süresinin mahkûm olunan hapis cezası süresinden az olamayacak şekilde belirlenmesi gerektiğinden hareketle, somut olayda anılan emredici düzenlemeye aykırı olacak şekilde, mahkemece sonuç olarak 1 yıl 3 ay hapis cezası verilerek cezası ertelenen sanık hakkında 1 yıl denetim süresi belirlenmesi,

2) 5237 Sayılı TCK'nin 53.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, mahkum olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında l. fıkranın (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmamasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

erteleme hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kısımdan “sanık hakkında 1 yıl denetim süresi belirlenmesine” cümlesinin çıkartılarak yerine “sanığın TCK'nin 51/3. maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay süre ile denetim süresine tabi tutulmasına” cümlesinin eklenmesi ve “ kendi alt soyu üzerindeki velayet,vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar..” cümlesinin çıkartılarak yerine "Sanığın cezası ertelendiğinden,

5237 sayılı TCK'nin 53/1-c maddesinde yazılı kişisel hak yoksunluğunun, TCK'nin 53/3. maddesi uyarınca kendi altsoyu üzerindeki yetkileri bakımından uygulanmasına yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

D) Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyizinin incelenmesinde;

Sanık ...’ın katılanı iki dairesini alacağı konusunda ikna ederek iki daireyi 450.000 TL’ye alma konusunda anlaştığı ve 10.000 TL kapora verdiği, sanık ...’ın sanık ...’un hesabı üzerinden...

Kredi Bankası kanalıyla katılan hesabına 130.000 ve 310.000 TL’yi EFT yoluyla parayı havale ettiğini gösteren sahte banka dekontlarını verdiği, katılanı oyaladığı ve dairelerin sanıklar ... ... ve ... adına devrini sağladığı, bu şekilde sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket edip haksız menfaat temin etmek suretiyle kamu kurum ve kuruluşları, vb.tüzel kişiliklerin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu işledikleri iddiası ile açılan kamu davasında ; sanık ..., suça konu taşınmaz bedelini diğer sanık ...’a ödediğini savunmuş ise de ödemeye ilişkin bir belge sunamadığı,

kaldı ki taşınmazı katılandan devralan sanık ...’ın ödemeyi katılana yapması gerektiği, sanıkların önceden tanıştığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...’ın, sanık ...’ın eylemine TCK'nin 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla iştirak ettiği anlaşılmakla, delillerin takdirinde hataya düşülerek mahkumiyeti yerine beraatine hükmedilmesi,