Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/17433 K.2023/707

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2015 tarihli ve 2013/217 Esas, 2015/43 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında ... meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi ve aynı Kanunun 62, 52, 51 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 1yıl 8 ay 25 gün erteli hapis ve 10.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıkların temyiz istemleri; dosyalarının re'sen incelenerek hükümlerin bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Müştekilerle başka bir alışveriş sırasında tanışan sanık ...'ün ev aradıklarını söyleyen müştekilere babasının emlakçılık yaptığını, yardımcı olabileceğini söyleyerek babası olan sanık ... ile tanıştırdığı, sanık ...'nin kendisine ait olduğunu söylediği Bursa ili ... ilçesi Millet mahallesinde ... Sitesi A blokta bulunan 3 nolu daireyi gezdirdiği ve tarafların dairenin 80.000,00 TLye satışı konusunda anlaştıkları ve katılan ... ...'in kaparo olarak 7.000,00 TL'yi peşin olarak 18.12.2012 tarihinde sanıklara verdiği ve aralarında harici satış sözleşmesi düzenledikleri, belgeyi satıcı olarak sanık ...'ün, hazır bulunan olarak sanık ...'ün imzaladığı anlaşılmıştır.

2. Katılan ... ailesine, aldığını düşündüğü daireyi göstermek üzere konutun bulunduğu siteye götürdüğünde, inşaatın ortaklarından birini oğlu olan ve satış işleri ile ilgilenen tanık B. K. ile karşılaştıklarında dairenin sanık ...'ye ait olmadığını, kendilerine de kapora ödemesinde bulunmadığını beyan etmeleri üzerine katılanın sanık ... bir daha ulaşamadığı ve hakkında suç duyurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

3. Sanık ... savunmasında, katılanı babası ile babasının daha önceden emlakçılık yaptğını söyleyerek kendisinin tanıştırdığını, Millet Mahallesindeki evin satışı konusunda katılan ile babasının anlaştıklarıını, babasının evin kendisine ait olduğunu söylediğinden haberi olmadığını, kaporayı aldığından beri babasını görmediğini, kendisinin babasını elinde böyle bir daire olduğunu düşünerek katılana yardımcı olmak için tanıştırdığı, katılanın zararını babasının adına karşılamak istediğini beyan ettiği ancak zararı gidermediği anlaşılmıştır.

4. Sanık ... savunmasında suçlamayı kabul etmediğini, daire sahibinin kendisini satış konusunda yetkilendirdiğini, katılan ile dairenin 30.000 ,00TL peşin olmak üzere 80.000,00 TL ye satışı için anlaştığını, ancak katılan 30.000,00 TL yi toplayamadığından 7.000,00 TL verdiğini, mal sahibinin satıştan vazgeçtiğini, kendisinin rahatsızlığı nedeni ile hastaneye düştüğünü bu nedenle katılanın parasını iade edemediğini beyan etmiştir.

5. Katılan ..., sanık ... ... babasının emlakçı olduğunu, dairelerinin olduğunu söylerek kendisini sanık ... ile tanıştırdığını, daireyi her iki sanığın birlikte gezdirdiğini, bunun üzerine sanık ...'ye 7.000,00 TL verdiğini ve satış sözleşmesi imzaladığını, dairenin sanık ... ait olmadığını öğrendikten sonra kendisine ulaşamadığını, zararının karşılanmadığını, şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini beyan etmişir.

6. Tanık ... sanıkları daha önceden tanımadığını, her iki sanığın birlikte gelerek dairenin satış koşullarını öğrendiklerini, bir yakınlarının daire almak istediğini söylediklerini, sanık Nacinin kendisini emlakçı olarak tanıttığını, daha sonra katılanın sanıklarla beraber gelerek daireyi gezdiklerini, sanık ...'nin tapu fotokopisini istediğini, verdiğini, bir kaç gün sonra sanık ...'ü aradığında, katılanın daireyi almaktan vazgeçtiğini söylediğini, kendilerinin haberi olmadan katılana daire satılmış gösterilerek 7.000,00 TL aldığını sonradan öğrendiğini, sanıklara dairelerin satışı ve kapora alınması ile ilgili sözlü dahi yetki vermediklerini beyan etmiştir.

7. Mahkemece sanıkların daire satışı konusunda yetkileri olmamasına rağmen dairenin kendilerine ait olduğunu söyleyerek katılanı yanılttıkları ve kendilerine haksız menfaat sağladıkları ve bu eylemlerini kendilerini emlakçı olarak tanıtarak gerçekleştirdiklerinden ... meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçunu oluşturduğu kabul edilerek her iki sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararları vermiştir.

IV. GEREKÇE

Dosya kapsamına göre elde edilen deliller doğrultusunda, Mahkemenin sanıkların iddianame konusu eylemleri gerçekleştirdiği hususundaki sübuta yönelik kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;

A. Sanık ...'ün Temyiz Talebi Yönünden

Sanık ...'ün Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden temin olunan güncel nüfus kayıt örneğine göre hüküm tarihinden sonra 09.11.2016 tarihinde öldüğünün anlaşılması karşısında, bu durumun Mahkemece araştırılarak 5237 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülüp düşürülmeyeceğinin karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.

B. Sanık ...'ün Temyiz Talebi Yönünden

1. 5237 sayılı TCK’nın 158 nci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde, ... meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65 inci maddesinin ikinci fıkrasının, “... meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı,

aynı Kanun'un 66 ncı maddesi ise “... meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler ... meslek erbabıdır” denildiği, aynı Kanun'un 37 nci maddesinin dördüncü bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden ... kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği,

yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin ... meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda emlakçı olduğu belirtilen sanıkların bu görevinin ... meslek olarak nitelendirilemeyeceği,

bu nedenle sanıkların eylemlerinin TCK'nın 157 nci maddesinde düzenlenen ve 6763 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254 üncü maddeleri gereğince uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükümlerinin kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Kabule göre de; a) Sanık hakkında hükmolunan adli para cezasının ödenmemesi halinde uygulanacak olan 5275 sayılı Kanun’un 106 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6545 sayılı Kanun'un 81 inci maddesiyle yapılan değişiklik gözetilmeden, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi, b) 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2015 tarihli ve 2013/217 Esas, 2015/43 Karar sayılı kararına yönelik sanıkların temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından sanık ...'ün kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,