Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/17499 K.2021/8258

... ...

1) Özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafisinin temyizinin incelenmesinde; Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafisinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

A- Suç tarihlerinden önce 10.11.2008 tarih ve 27050 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren, 6518 sayılı Kanun‘un 104 ve 105. maddeleri ile değişik, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan aynı Kanunun 56. maddesinin 2. fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri gereğince özel hüküm niteliğinde

bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme dikkate alınarak, sanığa usulüne uygun şekilde ön ödeme ihtarı yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında “özel belgede sahtecilik” suçundan üç defa mahkumiyet hükmü kurulması yasaya aykırı,

B- Sanığın eylemine uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçunda ön ödemenin gerçekleşmemesi halinde; hükümden sonra 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli 2020/81 Esas ve 2021/4 sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17.10.2019 tarihli 7188 sayılı Kanun‘un 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin “basit yargılama usulü” yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında, mahkemece sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikteki “basit yargılama usulünün“ uygulanma şartları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

C- Kabul ve uygulamaya göre de;

1- 5237 sayılı TCK'nin 43. maddesine göre "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi ya da aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi" durumunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkün olup toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde işlenmiş 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde özel belgede sahtecilik suçundan üç kez mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Gerekçeli karar başlığına suç tarihlerinden biri olan "26.10.2009" tarihinin yazılmaması yasaya aykırı,

3- Sanığın tekerrüre esas alınan mahkumiyetine konu olan ve 765 sayılı Kanun'un 491/ilk maddesi uyarınca hükmolunan elektrik hırsızlığı suçunun, 6352 sayılı Kanun'un 82. maddesiyle yürürlükten kaldırılıp 83. maddesiyle eylemin karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülerek unsurlarının 5237 sayılı TCK’nin 163/3. maddesinde düzenlenmesi ve 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesiyle de, elektrik hırsızlığı suçundan kesinleşmiş cezaların zararın tazmini şartıyla bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasının öngörülmesi karşısında, öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı saptanarak,

sonucuna göre sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanıp uygulanmayacağının ve TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2) Dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafisinin temyizinin incelenmesinde;

Sanığa yüklenen 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırılık ve dolandırıcılık suçlarının farklı mağdurlara karşı işlenmesi nedeniyle, dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamında olduğu belirlenerek yapılan incelemede,

Sanığa yüklenen dolandırıcılık suçu nedeniyle, hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma işlemleri için gereği yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri zorunluluğu,