Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/20748 K.2023/820

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.03.2015 tarihli ve 2015/55 Esas, 2015/79 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

1. Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun)158 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve son cümlesi, 35 inci, 62 nci, 52 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca neticeten 1 yıl 3 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazı ile infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

b. Sistemi engelleme bozma verileri yok etme, veya değiştirme suçundan 5237 sayılı Kanun'un 244 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazı ile infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi, hakkındaki hapis cezalarının temyiz incelemesine gönderilmesi talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanığın, önce mağdur ...'in Facebook sosyal paylaşım sitesinde bulunan [EPOSTA] adlı kullanıcı hesabının şifresini tespit ederek anılan hesabı kullanmaya başladığı, hesap sahibinin arkadaşları arasında bulunan mağdur ... Baykal ile bu hesaptan mesajlaştığı ve mağdurdan 300,00 TL paraya ihtiyacı olduğunu söyleyerek verdiği telefon numarasına para göndermesini istediği, mağdur ...'nın mağdur ...'i telefonla arayıp konuştuğunda durumu öğrenmesi üzerine para göndermediği, bu suretle sanık hakkında bilişim sistemine girme ve bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılığa teşebbüs suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

2. Sanık, İnternet üzerinden bal ve poker çipi satışı yaptığını, bu satış nedeniyle ödenecek olan ücretlerin kendisine ve annesine ait olan telefon numaralarına gönderilmesini istediğini, şikayetçileri dolandıran şahısların kendisinden alışveriş yapan kişiler olabileceğini ve bu alışveriş nedeniyle Finike ilçesinde kargo olmaması sebebiyle Kumluca'daki çeşitli kargo şirketlerinden ilgililere gönderilerini teslim ettiğini beyanla suçlamaları kabul etmemiştir.

3. Mağdur ..., mağdur ... Baykal ve kuzeni olan B.K.'nin kendisini arayıp Facebook sitesi hesabı üzerinden borç para istediğini haber vermeleri üzerine bilgisayarı açtığında şifresinin değiştiğinden bahisle hesabına erişemediğini beyan etmiş; sanığın kuzeni ve diğer mağdurla Facebook yazışmalarının çıktısını dosyaya sunmuştur.

4. Mağdur ... Baykal, Facebook sitesinde mağdur ...'in hesabını açık görünce selam verdiğini, kendisinden 300,00 TL borç istediğini, yazışmalardan şüphelenip mağduru aradığında durumun ortaya çıktığını ve para göndermediğini beyan etmiştir.

5. Vodafone A.Ş.'nin yazısına göre; paranın havale edilmesini istediği telefon numarasının sanığın annesi adına kayıtlı olduğu, sanığın beyanına göre bu hattı kendisinin kullandığı anlaşılmıştır.

6. Turkcell Telekomünikasyon A.Ş.'nin cevabi yazısına göre; olay günü şüpheli kişinin kullandığı IP bilgisinin sanığa ait hatta ait olduğu bildirilmiştir.

7. Mahkemece, olayda kullanılan telefon hatlarının sanığa ait olduğu, sanığın savunmasını ispat edemediği gerekçesiyle sübut bulan suçlardan temyize konu mahkumiyet hükümlerinin kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e), (f), (j) ve (k), (l) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52 nci maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği ve buna göre temin edilmek istenen haksız menfaat miktarının 300,00 TL,

haksız menfaatin iki katının 600,00 TL olduğu dikkate alınarak temel ceza 30 gün olarak belirlendikten sonra artırım-indirim yapılması gerekir iken, 5 gün olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Sanığın, eymenin bilişim sisteminde mevcut olan sosyal paylaşım sitesi üzerinden bu eyleme maruz kalmasında denetleme ve kontrol etme imkanını ortadan kaldıracak şekilde hileli hareketlerle ortaya konarak işlendiğinden nitelikli dolandırıcılık, sanığın mağdur ...'e ait Facebook hesabının şifresini kırması, ardından da hesabı ele geçirmesi şeklindeki eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 244 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğuna yönelik mahkeme kabulünde eleştiri ve düzeltilerek onama sebepleri dışında hukuka aykırılık bulunmamış, eylemin aynı Kanun'un 243 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen bilişim sistemine girme suçunu oluşturduğuna yönelik Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

3. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri ve düzeltme nedenleri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

4. Ancak;

Sanığın tekerrüre esas alınan Seydişehir Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/99 Esas, 2012/77 Karar sayılı kararının yapılan UYAP kontrolünde, Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesinin 18.02.2016 tarihli, 2015/6965 Esas, 2016/1586 Karar sayılı ilamı ile düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleştiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2008 tarih ve 57/74 E. K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere ve 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesine göre, suç tarihinden sonra kesinleşen ilamların tekerrüre esas alınamayacağı dikkate alınarak, sanık hakkında, suç tarihinden sonra kesinleşen ilamın tekerrüre esas alınması hukuka aykırı olup söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.03.2015 tarihli ve 2015/55 Esas, 2015/79 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkralarından tekerrürün uygulanmasına ilişkin kısımların çıkarılması suretiyle hükümlerin, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,