Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/2174 K.2021/11219

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.03.2007 tarih 2007/6-13 Esas ve 2007/54 Karar sayılı içtihatında da açıklandığı üzere. 5271 sayılı Kanun'un 2. maddesinde müdafii "şüpheli ve sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" şeklinde tanımlanmıştır.

Yine aynı Kanun'un 149. maddesinin 1. fıkrasında "Şüpheli ve sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafisinin yardımından faydalanabilir" şeklindeki düzenlemede, "soruşturma ve kovuşturma" diyerek hukuki yardımın muhakemenin tüm evresini kapsadığı belirtilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 163. maddesinde "avukatlık sözleşmesi" deyimiyle bunun avukat ile iş sahibi arasında vekalet sözleşmesinden ayrı, kendisine özgü bir "sözleşme" olarak kabul edilmiştir. Avukatlık Kanunu'nun 163. maddesine göre. "Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır.

Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Bir şekle bağlı olarak yapılması şart olmayan bu sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.

Bu açıklamalar ışığında, duruşmalara sanık ile birlikte katılan, duruşmaları takip eden ve yüzüne karşı tefhim olunan hükmü temyiz eden Av. ...'in sanık ile arasında vekalet ilişkisinin bulunduğu gözetilerek, vekalet ilişkisini gösterir vekaletnamesine dair dosyadaki eksikliğin mahallinde giderilmesi mümkün görüldüğünden tebliğnamedeki temyizin reddini isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yokluğunda verilen hükmün, katılan ...'ye aynı zamanda bilinen en son adresi olan MERNİS adresine öncelikle Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre tebliği gerekirken, doğrudan Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesi gereğince yapılan 21.01.2016 tarihli tebliğ işlemi usulsüz olduğundan, katılanın 29.01.2016 tarihli temyizinin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

I- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik katılanın temyizinin incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen “özel belgede sahtecilik” suçunun Kanundaki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK’nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının, suça konu abonelik sözleşmeleri tarihlerine göre sanık ... yönünden 21.07.2008, sanık ... yönünden 21.09.2008 olan suç tarihlerinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği ve bu itibarla katılanın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA;

ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanun’un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanıklar hakkındaki kamu davalarının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE,

II- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik katılanın temyizinin ve sanık ... hakkında kurulan beraat hükmü nedeniyle sanık müdafisinin vekalet ücretiyle sınırlı temyizinin incelenmesinde;

1)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...' nun katılanın bilgi ve rızası dışında kimlik bilgilerini kullanarak abonelik sözleşmeleri düzenleyip katılan adına GSM hattı çıkarttıkları iddia olunan olayda; abonelik sözleşmelerinin sanıkların yetkilisi oldukları iş yerlerinde düzenlendiklerinin ve suçtan elde edilecek menfaatin de sanıklara ait olduğu gözetildiğinde atılı suçların sübut bulduğu anlaşılmakla;

hükümden önce 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun’un 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilci tarafından abonelik tesisi,

işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip sanıklara ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, özel belgede sahtecilik suçundan beraatlerine karar verilmesi,

a) Kabule göre de; 1136 sayılı Kanun'un 168. maddesi ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre, beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,yasaya aykırı

2)Sanıkların eylemine uyan "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na aykırılık” suçunda; ön ödemenin gerçekleşmemesi halinde hükümden sonra, 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunu’nun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin, basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında, sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,