Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/22983 K.2022/14330

1)Resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür

Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilerek fiilin sanık tarafından işlendiğinin tespit edildiği, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanık müdafisinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA,

2)Nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafisinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

TCK'nin 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak ... ..., suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenecek ... sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç ... sayısı ile bir ... karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin,

somut olayda elde edilen haksız menfaat miktarı 16.000.TL (26.000.TL'lik çekin 10.000.TL'lik kısmı önceden ... borca karşılık verildiğinden kalan 16.000 TL) olduğu halde, adli para cezasına esas ... ... sayısının 1600 ... olarak belirlenmesi yerine TCK'nin 158/1-f-son maddesi gereğince ... ceza belirlenirken önce 100 ... adli para cezası belirlenip, daha sonra da hatalı şekilde 2600 ... olarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

Yasaya aykırı, sanık müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 2. ve 3. fıkralarının tamamen, 1 ve 4. Fıkralarının ise adli para cezasına ilişkin kısımlarının çıkartılarak yerlerine sırasıyla ''1600 ...'' ve ''1333 TAM ...

KARŞILIĞI 26.660 TL'' ibarelerinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 2 nolu Düzeltilerek onama düşüncesi yönünden ... vekili ...'ın sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen hükümde TCK'nin 158/1-f, son maddesinin uygulanması ihtimaline binaen CMK'nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmemesi sebebiyle hükmün bozulması gerektiğine yönelik karşı oyu ile oy çokluğu ile, diğer yönlerden ise oy birliğiyle 13.09.2022 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 13/09/2022 tarih, 2021/22983 Esas, 2022/14330 Karar sayılı sanık ... hakkında bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum.

A) TARTIŞMANIN KONUSU

... çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık sanık hakkında TCK'nın 158/1-f. maddesi sevkiyle kamu davası açılırken iddianamede aynı maddenin son fıkrasına yer verilmemesi halinde (TCK'nin 158/1-f, son maddesinin uygulanması ihtimali binaen CMK'nin 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

B) İDDİA

... Cumhuriyet Başsavcılığının aynı yer Asliye Ceza Mahkemesin'e hitaplı 10/01/2012 tarih 2012/176-60 sayılı iddianamesiyle sanık hakkında resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması istemiyle TCK'nin 204/1 ve aynı yasanın 157/1. maddeleri sevkiyle kamu davası açılmış İstanbul Anadolu 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/07/2013 tarih, 2012/46 Es, 2013/154 Kr. Sayı ile sanığın eylemlerinin TCK'nin 204/1 maddesi yanında, aynı yasanın 158/1-f maddesine temas ettiğine işaretle GÖREVSİZLİK kararı verilmiştir.

C) YARGILAMA SÜRECİ

İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesince 01/07/2015 tarih 2014/76 Es., 2015/258 Kr. sayı ile sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçu yanında TCK'nin 158/1-f, son, 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 43,320,00 TL APC ile cezalandırılması karar verilmiştir. Anılan yargılamada TCK'nin 158/1-f, son maddesinin uygulanmasına binaen ek savunma verilmediği gibi iddia makamının esas hakkındaki mütaalasında da 158/1-f, son maddesine yer verilmemiştir.

D) KONUYA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME

1-Sanığın eylemi TCK'nin 158/1-f bendinde bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmıştır.

Anılan bentte sadece fiilin tanımına yer verilmiş, fiile tertip edilen ceza ise aynı maddenin son fıkrasında üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası olarak belirlenmiş; ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırının dört yıldan, adli para cezasının miktarının ise suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı belirtilmiştir.

2-CMK'nin 226/1 maddesinde; sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez şeklinde düzenlemeye yer verilirken 2. fıkrasında ise; cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında da ek savunma verileceği emredici bir şekilde düzenlenmiştir.

E) KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Bir fiil nedeniyle dava açıldığının kabul edilebilmesi, o fiilin iddianamede açıkça gösterilmesine bağlıdır. Dolayısıyla dava açan belgede (mahkemece kabulüne karar verilmiş iddianame) hem suçun adı, hem eylemi oluşturan olaylar hem de eyleme uygulanacak yasa maddelerinin açık ve duraksamaya yer verilmeksizin belirtilmesi zorunludur.

İddianamede anlatılan fiilin dışına çıkılarak davaya dâhil edilmeyen bir fiil nedeniyle yargılama yapılması ve bu fiilden dolayı hüküm kurulması davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlaline yol açar.

Bu sebeple iddianamede sadece suç teşkil eden fiilin anlatılması yeterli olmayıp maddi olayın tamamen açıklanması zorunluluk arz etmektedir.

Başka bir deyişle iddianamenin ayrıntılı olması, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiilin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir.

CMK’nın 225 ... maddesinin 2 nci fıkrasına göre mahkeme, fiili nitelendirirken iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Dolayısıyla yargılama sürecinde iddianamede gösterilen “fiilin hukuki niteliğinin” değişmesi söz konusu olabilir. Bununla birlikte “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması” da mümkündür.

İddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi ve cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması durumlarında CMK’nın “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226 ncı maddesi ile kanun koyucu, sanığa “ek savunma hakkı” verilerek değişen duruma göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır.

Yukarıda içeriği belirtilen iddianame ile açılan kamu davası üzerine Asliye Ceza Mahkemesi'nce verilen GÖREVSİZLİK kararında TCK'nin 158/1-f maddesinde tanımlanan atılı fiil belirtilmiş, ancak bu fiile uygulanacak hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli para cezası miktarlarını belirleyen son fıkrasına yer verilmemiştir.

Dolayısıyla sanık iddianamede belirtilen sevk maddesi kapsamında kendisine atılı fiili öğrenmekte buna karşılık fiilin yaptırımını teşkil eden cezalar konusunda hiç bilgilendirilmemiştir. Bu noksanlığın CMK 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilerek tamamlanması gerekirken gözardı edilerek hüküm kurulmuştur.