Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/25529 K.2021/9579

A)Sanık ... hakkında “Tacir veya Şirket Yöneticileri ile Kooperatif Yöneticilerinin Dolandırıcılığı” suçundan verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair karara yönelik katılanlar vekilinin temyizinin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 286/2-g maddesi uyarınca, on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararları kesin olup temyizi mümkün olmadığı ve bu itibarla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesi’nin 17.06.2019 tarihli temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, katılanlar vekilinin temyiz isteminin CMK’nin 296/2 ve 298. maddeleri gereğince REDDİNE,

B) Sanık ... hakkında “Tacir veya Şirket Yöneticileri ile Kooperatif Yöneticilerinin Dolandırıcılığı” suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik katılanlar vekilinin temyizinin incelenmesinde;

Sanık ...'ın, sahibi olduğu ... inşaat isimli firmanın faaliyeti kapsamında 2435 ada ve 7 parsel sayılı taşınmaz üzerinde başladığı inşaattaki konutlardan satın almak isteyen katılanlarla satımı için anlaşarak gayrimenkul satım vaadi sözleşmesi yaptığı, bu kapsamda.

07.04.2014 tarihli sözleşme ile 7 parsel sayılı taşınmazdaki 7 kat 3+1 konutu katılan ...'na satarak bedeli olan 50.000 TL’nin bir kısmını nakit olarak bir kısmına ise araç takas almak suretiyle tahsil ettiği, 26.02.2014 tarihli sözleşme ile 2 kat 3+1 konutu katılan ...'a satarak bedeli olan 55.000 TL'yi tahsil ettiği, 09.06.2014 tarihli sözleşme ile 3 kat 3+1 konutu katılan ...'a satarak bedelinin 20.000 TL'sini tahsil ettiği, 26.02.2014 tarihli sözleşme ile 3 kat 2+1 konutu katılan ...'a satarak bedeli olan 92.500 TL'yi tahsil ettiği,

26.02.2014 tarihli sözleşme ile 6 kat 2+1 konutu katılan ...'a satarak bedelinden 20.000 TL'yi tahsil ettiği, buna rağmen söz konusu konutları tapuda devrini yapmayıp, sanık ...’a satışını yapıp devrettiği gibi katılanların paralarını da ödemediği, bu şekilde nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia edilen olayda;

TTK'nin 12. maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.“ hükmünün, anılan Kanun’un 11. maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir” 15. maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11'inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır” düzenlemesi bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için ise, öncelikle failin yukarıda açıklandığı şekilde tacir olması veya bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesinin gerektiğinden hareketle, bu açıklamalar ışığında dosya kapsamından sanığın katılanlardan ...’dan sattığı dairenin bedelini tamamen almasına rağmen kat irtifakı tesis edilen daireyi satmış olması,

diğer katılanlardan da daire bedellerinin bir kısmını almış olmasına rağmen kendileri ile irtibata geçmeyerek satış sözleşmelerinden kısa bir süre sonra daireleri ...’a satmış olması karşısında, sanığın baştan itibaren dolandırıcılık kastıyla hareket etmiş olduğu anlaşılmakla; sanığın eyleminin vasfı yönünden sanığın yetkilisi olduğu ...

İnşaat ve Taahhüt İşleri isimli firma hakkında mahkemece Edirne Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne müzekkere yazılarak söz konusu firmanın sicilde kayıtlı olup olmadığı bu haliyle sanığın bu firmanın yetkilisi olup olmadığının sorulması ile sanığın tacir veya şirket yetkilisi olması halinde TCK’nın 158/1-h maddesi gereğince mahkumiyet hükümleri kurulması,

sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, sanığın eyleminin TCK’nin 157/1 maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözönünde bulundurularak, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile beraat hükümleri kurulması,