Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/26211 K.2023/1405

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.10.2015 tarihli ve 2015/26 Esas, 2015/251 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının ... olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık (nitelikli dolandırıcılık) suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 168 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddeleri uyarınca 6000,00 TL ve 500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; özel belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı Kanun'un 207 nci maddesinin birinci fıkrası, 62, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddeleri uyarınca 6000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.08.2020 tarihli ve 15-2016/23301 numaralı nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden onama, özel belgede sahtecilik suçu yönünden bozma kararı verilmesi görüşünü içeren tebliğnamesiyle, dosya temyiz incelemesi için Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi, olayla hiçbir bağlantısı bulunmamasına, suça konu sözleşmeyle ilgisi olmadığının bilirkişi raporu ile de sabit olmasına rağmen, hakkında yalnızca temyiz dışı sanık ... 'in ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulmasının usûl ve yasaya aykırı olduğuna, somut olayın 5809 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine, hileli hareket bulunmadığından dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanığın, şikâyetçi ...'e ait nüfus cüzdanı fotokopisini kullanarak bilgi ve rızası dışında 0551 (...) (..) (..) ve 0507 (...) (..) (..) numaralı GSM hatlarına ait abonelik sözleşmelerini düzenlendiği ve Seferihisar İletişim isimli ... yerinin yetkilisi olan temyiz dışı sanık ... 'e sattığı, ... 'in de bu hatları ... İletişim yetkilisi olan üst bayii temyiz dışı sanık ...'a onaylatarak aktive ettirdiği ve bu hatların kullanımından kaynaklanan borcun mağdur şirkete ödenmemesi suretiyle sanığın özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarını işlediği iddia ve kabul olunmuştur.

2. Sanık aşamalarda alınan savunmalarında; temyiz dışı sanık ... 'i tanımadığını, suça konu hatlara ait abonelik sözleşmelerini kendisinin vermediğini beyan ederek suçlamaları kabul etmemiştir. Buna karşılık temyiz dışı sanık ... savunmasında; Seferihisar İletişim isimli ... yerinin yetkilisi olduğunu, kotasını doldurmak için sanık ... tarafından getirilen abonelik sözleşmelerini 35 TL karşılığında satın aldığını, suça konu sözleşmelerin de bu sözleşmelerin arasında bulunduğunu bildirmiştir.

3. Suça konu GSM abonelik sözleşmeleri, Adli Emanetin 2011/11996 sırasında muhafaza altına alınmış; 22.03.2013 tarihli grafoloji uzmanı bilirkişi raporuna göre, sözleşmelerde yer alan yazı ve imzaların sanık, temyiz dışı sanıklar ... ve ... ile şikayetçi ...'in eli ürünü olmadığı tespit edilmiştir.

4. Suçtan kaynaklanan zararın temyiz dışı sanık ... tarafından giderildiği, dosya arasında bulunan 24.03.2014 tarihli dekonttan anlaşılmıştır.

5. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.10.2015 tarihli ve 2015/26 Esas, 2015/251 Karar sayılı kararı ile sanık ...'ın savunmalarında, Bornova ilçesinde ... bayiliği yaptığını, yanında E.Ş.'nin çalıştığını, suça konu hatlara ait sözleşmeleri kendisinin düzenlemediğini, başkasına da düzenlettirmediğini savunmuş ise de, savunmalar, beyanlar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kabul edilen aksi yöndeki savunmasına itibar edilmediği gerekçesiyle sanık hakkında özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından temyiz incelemesine konu mahkûmiyet hükümleri kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Sanığın, şikâyetçi ...'e ait nüfus cüzdanı fotokopisi ile şikayetçinin bilgi ve rızası dışında adına 2 adet GSM abonelik sözleşmesi düzenleyerek Seferihisar İletişim isimli ... yerinin yetkilisi olan temyiz dışı sanık ... 'e vermek suretiyle özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda; sanık savunması,

bilirkişi raporu, suça konu abonelik sözleşmeleri, temyiz kapsamı dışındaki sanıkların beyanları, oluş ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçları işlediğine dair temyiz dışı sanık ... 'in atfı cürüm niteliğindeki soyut beyanı dışında, mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından bahisle beraatına karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek sanık hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulması,

2. Kabule göre de; a. Özel belgede sahtecilik suçu yönünden,

aa. Hükümden önce 19.02.2014 tarihli ve 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun’un 104 ve 105 inci maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun (5809 sayılı Kanun) 63 üncü maddesinin onuncu fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56 ncı maddesinin dördüncü fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına ... yapan temsilci tarafından abonelik tesisi,

işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve beşinci fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi uyarınca, özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Kanun'un 56 ncı maddesindeki düzenleme de gözetilip, sanığa usulüne uygun şekilde önödeme ihtarı yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması,

bb. Sanığın eylemine uyan 5809 sayılı Kanun’a aykırılık suçunda önödemenin gerçekleşmemesi halinde; hükümden sonra 16.03.2021 tarihli ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas,

2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun’un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması ve yine hükümden sonra 05.07.2022 tarihli ve 31887 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanarak yürürlüğe giren 7417 sayılı Kanun‘un 52 inci maddesiyle 5809 sayılı Kanun‘a eklenen "Dava ve cezaların ertelenmesi“ başlıklı geçici 7 inci madde ile "kovuşturma evresinde,

kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir'' hükmü gereğince sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekli olması,

b. Her iki suç yönünden,

aa. Sanığın şikayetçi adına farklı tarihlerde birden fazla sahte GSM abonelik sözleşmesi düzenlendiği kabul edildiği halde, hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması,

bb. Sanık hakkında hükmolunan adli para cezalarının ödenmemesi halinde uygulanacak olan 5275 sayılı Kanun’un 106 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6545 sayılı Kanun'un 81 inci maddesiyle yapılan değişiklik gözetilmeden, ödenmeyen adli para cezalarının hapse çevrilmesine karar verilmesi,

cc. 31.03.2011 olan suç tarihinin, gerekçeli karar başlığında 04/2011 şeklinde yanlış yazılması,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2015 tarihli ve 2015/26 Esas, 2015/251 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,