Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/28742 K.2023/9712

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.12.2015 tarihli ve 2015/411 Esas, 2015/539 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 41.666,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ve hak yoksunluklarına, sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 204 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

O yer Cumhuriyet Savcısı temyizinde özetle; çekin gerçek bir çek olduğu, çekin verildiği tarihte şirketin henüz kurulmadığı, sanığın bu şirketin kaşesini basarak verdiği anlaşılmış ise de bu durumun çeki sahte hale getirmediği, sanığın bunun gerekçelerini samimi bir şekilde açıkladığı, hatta katılanın yetkililerine de durumu açıkladığı ve inkar etmediği, katılanın denetleme olanağını ortadan kaldırmadığı, hileli hiçbir faaliyetinin olmadığı, eylemin hukuki ihtilaf olduğu gerekçesi ile kararın bozulmasını istemiştir. Sanık süre tutum dilekçesi vermiş, gerekçeli karar tebliğ edilmiş, gerekçeli temyiz dilekçesi vermemiştir.

Sanık müdafii temyiz dilekçesinde özetle; sanığın 20.05.2014 tarihinde Ticaret Sicili Müdürlüğüne şirket başvurusu yaptığı gibi kaşe de yapıldığı, Foça’dan aldığı iş üzerine sanığın şirket kurmaya karar verdiği ve katılandan aldığı demirleri aynı iş için kullandığı, ancak iş sahibi ödeme yapmayınca şirket kuruluşunu elde olmayan sebeplerle tamamlayamadığı, Mahkemece hatalı olarak çekteki kaşenin 29.09.2011 tarihinde terkin edilen şirketin kaşesi olarak değerlendirildiği, 20.05.2014 tarihli şirket başvuru belgelerinin değerlendirilmediği,

çekte sanığın kullandığı kaşenin 2011 yılında terkin edilen şirketin kaşesi değil, kuruluş aşamasında olan şirketin kaşesi olduğu, dolandırma amacı olmadığı, kuruluş aşamasındaki bir şirketin kullanılması ile belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmayacağı, Türk Ticaret Kanunu'nun 678 inci ve 818 inci maddelerine göre yetkisi olmayan temsilcinin çekten bizzat sorumlu olduğu,

ayrıca sanık şirketi kuramayınca katılana şahıs şirketi açtığını ve faturaların şahsına kesilmesini belirtmesine rağmen katılanın faturaların daha önceden kesildiğini ve değiştiremeyeceklerini belirttiği, bunun üzerine sanığın 30.000,00 TL senedi katılan vekiline verdiği, olayın hukuki uyuşmazlık olduğu , Türk Ticaret Kanunu'na göre hukuken var sayılmayan bir şirket adına ortak sıfatı ile işlemde bulunan kişinin tacir gibi sorumlu olduğu, sanığın çekteki borçtan şahsen sorumlu olduğunu katılana bildirdiği, imzayı ve borcu kabullendiği, yani dolandırma kastı olmadığı, yarar sağlamadığı, hileli davranışı olmadığı,

aksi bir an kabul edilmiş olsa, hilenin yoğun olmadığı ve katılanın inceleme olanağını ortadan kaldırmadığı, sadece ticaret siciline bakarak böyle bir şirketin olmadığını katılanın görebileceği, Mahkemece, çek bedelinin borçtan çok daha fazla olmasını bu çekin sadece borca karşılık değil tarafların önceye dayalı bir ticari ilişkiye bir ticaret ilişkisi yönündeki tespitinden dolandırma amacının olmadığının anlaşıldığı, 5237 sayılı Kanun’un 51 inci maddesinin birinci fıkrasının ve diğer lehe hükümlerinin uygulanmadığ, tüm zararı 30.000,00 TL senet vererek karşıladığı,

ancak 5237 sayılı Kanun’un 168 inci maddesi hükümlerinin uygulanmadığı gerekçeleri ile ve re’sen gözetilecek nedenlerle kararın bozulması istenmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. İddianamede özetle; katılanın sanığa inşaat demiri satışı yaptığı, bu satışlara ilişkin "... Metal Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi" adına faturalar kestiği, sevk irsaliyeleri ile teslimat yapıldığı, karşılığında sanık tarafından suça konu çekin üçüncü ciranta olarak ciro edilerek verildiği, çekin karşılıksız çıktığı, sanığın ciro işlemi sırasında doğru ve tam olmayan "... Metal Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi" kaşesini kullanmış olması nedeniyle atılı suçlardan hakkında şikâyetçi olunduğu, hakkındaki kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın itiraz üzerine kaldırıldığından bahisle resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması istenmiştir.

2. Sanık özetle; suçlamayı kabul etmediğini, gerçek bir çek olduğunu, arka kısmındak...Metal kaşesi üzerindeki imzanın kendisine ait olduğunu, çek karşılığında katılandan 25.500,00 TL'lik demir aldığını, o dönemde Foça'da bir iş aldıklarını, bu iş için bir şirket kurmaya karar verdiklarini ve bu şirketin kuruluşu aşamasında kaşeyi bastırdıklarını, katılandan aldığı malzemeyi bu işe kullandığını, ama ödemeyi alamayınca işin durması üzerine şirketin kuruluşuna da durdurduklarını, kendisinin şahıs firması kurduğunu, bu çeki kendisinin değil,

çeki getiren müşterinin ödeyecek olduğunu ama ödemeyince katılana şirketin kuruluşunu durdurduğunu şahıs firması açtığını belirtip, faturaların şahsı adına kesilmesini istediğinde katılanın faturaları kestiklerini değiştiremeyeceklerini söylediğini, borç benimdir diyerek 30.000,00 TL bedelli bono verdiğini, suçsuz olduğunu, beraatini savunmuştur.

3. Katılan özetle; çekin sahte olduğunu değil, çekin arka kısmındak...Metal Turz. San. Tic. Ltd. Şti. Kaşesine ilişkin şikâyetleri olduğunu, ticaret yaptıkları ve çekin cirolanarak katılana verildiği dönemde böyle bir şirketin bulunmadığını, sanıkla katılanın 25.547,36 TL'lik faturalı bir alışverişi olduğunu, malların teslim edildiğini, çeki tahsil edemediklerini, 30.000,00 TL bedelli bonoyu da sanığın ödemediğini beyan etmiştir.

4. Çekin, 50.000,00 TL miktarlı, 28/7/2014 keşide tarihli olduğu, lehtarının dava dışı M.S., keşidecisinin Ö.Ü.Ş., olduğu, arkasında sırası ile M.S., Ö.Z.,... Metal Turizm San. ve Tic Ltd. Şti. , sanığın cirosu bulunduğu son cirantanın katılan olduğu, bankaca 31.07.2014 tarihinde karşılıksız çıktığının altına şerh edildiği anlaşılmıştır.

5. Dosya kapsamından, sanıkla ilgili şirketlere ilişkin olarak; “S K ... Metal Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin” kurulması başvurusunun 20.05.2014 tarihinde Ticaret Siciline başvurulduğu, ancak bu şirketin kuruluş işlemlerinin tamamlanmadığı, bu şirketin hiç kurulmadığı, sanığın bu şirketin kaşesini suça konu çekte kullandığını savunduğu, ayrıca, ”... İnşaat” adlı bir firmanın Ticaret Siciline 29.09.2014 tarihinde tescil edilerek kurulduğu anlaşılmıştır. Bunun yanında Vergi Dairesinin, "... Metal San. ve Tic. Ltd. Şti." ünvanlı bir şirketin 29.09.2011 tarihinde resen terk edildiğini bildirdiği görülmüştür.

6. Mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1.Sanığın elde ettiği menfaatin çek bedeli kadar değil, 25.547 TL olması nedeniyle elde ettiği menfaatin iki katı olan tutardan hesaplanan 2554 gün adli para cezasına 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin tatbiki ile 2129 gün adli para cezasının, günlüğü 20 TL den hesap edilerek neticeten 42.580,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin üçüncü fıkrasında aykırı olarak adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı tespit edilmeden, sanığa adli para cezası yönünden eksik ceza verilmiş ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Sanığın çeki ciro ederken kullandığı kaşenin "... İnşaat Metal Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti" şeklinde olduğu, bu kaşenin, kuruluş başvurusunu 20.05.2014 tarihinde yaptığını savunduğu, kuruluş başvurusundaki şirketin ünvanının "S K ... Metal Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi" olduğu, sanığın savunmasına göre henüz kurulmamış, mevcut olmayan bir şirket adına çekin ciro edildiği, bu şirketin bilahare de kurulmadığı, bu nedenle resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının oluştuğu, keşide tarihinden önce yapılan başvurunun sonucu değiştirmediği, sanığın verdiği bonoyu ödememesi nedeni ile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasının yerinde olduğu anlaşıldığından sanık kurulan hükümlerde hukuka aykırılık görülmemiştir.

3. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suçların vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, o yer Cumhuriyet Savcısının, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

4. Ancak;

a. Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.06.2013 tarih ve 2013/8 -151/304 sayılı ilamında açıklandığı üzere birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde bunlardan en ağırının esas alınması gerekeceğinden, adli sicil kaydında yer alan ve daha ağır bir cezayı içeren Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/280 Esas ve 2005/233 Karar sayılı ilamıyla

hükmolunan 2 yıl hapis cezasının tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeden Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/410 Esas ve 2013/597 Karar sayılı 10 ay hapis cezasından çevrili 6.000,00 TL adli para cezasına ilişkin hükmün esas alınması, b. 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Hukuka aykırı olup söz konusu hukuka aykırılıklar Yargıtay tarafından giderilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.12.2015 tarihli ve 2015/411 Esas, 2015/539 Karar sayılı kararına yönelik o yer Cumhuriyet Savcısı, sanık ve müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği, sanık hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarının uygulanmasına ilişkin paragrafları çıkartılarak yerlerine "Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas,

2015/85 Karar sayılı iptal kararı gözetilmek sureti ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince hak yoksunluklarının uygulanmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerine ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer hak yoksunluklarının ise mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına" şeklindeki paragrafların eklenmesi,

ayrıca, her iki hüküm fıkrasında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin paragraflardan "Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/410-597 E-K. sayılı 03.12.2013 tarihli 07.02.2014 tarihinde kesinleşmiş imar kirliliğine neden olma suçundan 10 ay hapis cezasından çevrilme 6000 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyeti" şeklindeki ibarenin çıkartılarak yerine "Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/280 Esas, 2005/233 Karar sayılı kararı ile resmi belgede sahtecilik suçundan verilen 2 yıl hapis cezası" şeklindeki ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak,

oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığı gözetilerek, 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası ve 5275 sayılı Kanun'un 108 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince koşullu salıverilmeye eklenecek sürenin, hatalı uygulama sonucu hükümde gösterilen ilam nedeniyle koşullu salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağı hususunun infaz aşamasında gözetilmesine,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,