Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/30871 K.2026/2327

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükmün temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle gereği görüşüldü;

6102 sayılı Türk ... Kanunu'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ... siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.", anılan Kanun’un 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir.", 15. maddesinde ise "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11/2 madde ve fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde hükümler yer almaktadır. Bu düzenlemeler uyarınca.

5237 sayılı Kanun'un 158/1 maddesi ve fıkrasının (h) bendinde yer alan suçun oluşabilmesi için, öncelikle failin yukarıda açıklandığı şekilde tacir olması veya bir şirketin mevcut olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olarak görev yapması ile suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesinin gerektiği anlaşılmakla,

Bu açıklamalar ışığında; sanığın, eşi ...'ü alacaklı, katılan ...'i borçlu gösterip imzasını taklit ettiği veya üçüncü bir kişiye attırdığı 28.04.2011 tanzim ve 20.08.2011 vade tarihli, 3.000 TL bedelli bonoyu kendi el yazısı ile doldurarak aldığı malzemelere karşılık ...... Sanayi ve ... Limited Şirketine verdiği, bu şirketin de senedi ... Elemanları ve ... Limited Şirketi isimli firmaya verdiği, senedin vadesinde ödenmemesi ve ... şirketinin senedin ödenmediğini belirterek kendilerine iade etmesi üzerine ...... Sanayi ve ... Limited Şirketi tarafından ... ve ... hakkında icra takibinde bulunulduğu, uzmanlık raporuna göre suça konu bonodaki borçlu imzasının katılanın eli ürünü olmadığının tespit edildiği iddia ve kabul edilen somut olayda,

Sanığın suça konu bonoyu eşi ... adına kayıtlı olan ... adına cirolayarak aldığı malzemelere karşılık ...... Sanayi ve ... Limited Şirketine verdiği ve icra takibinin ...... Sanayi ve ... Limited Şirketi tarafından başlatıldığının anlaşılması karşısında dolandırıcılık suçunun mağduru olan ...... Sanayi ve ... Limited Şirket yetkilisinin mağdur sıfatı ile CMK 234 ve devamı maddelerindeki hakları hatırlatılmak suretiyle beyanına başvurulması gerektiği, ...... Sanayi ve ...

Limited Şirket yetkilisi... 'in soruşturma aşamasında alınan beyanında suça konu bono ile birlikte aynı tarihli olan 28.04.2011 düzenleme tarihli 20.10.2012 ödeme tarihli 3000 tl bedelli ve 28.04.2011 düzenleme tarihli 20.01.2012 ödeme tarihli 3000 tl bedelli bonolarında verildiğini ve ödenmemesi nedeni ile 9.İcra Müdürlüğünün 2012/2573 esas dosyası ile takibe konu edildiği beyanı karşısında, söz konusu icra dosyasının denetime elverişli olacak şekilde dosya arasına getirtilip incelenmesi,

söz konusu bonoların ödenip ödenmediğinin, önceden doğan borca karşılık verilip verilmediğinin, sanık tarafından verilen başka senet ve bonoların olması halinde ödenip ödenmediklerinin ...'den sorulması, ... isimli firmanın gerçek bir firma olup olmadığının ... sicil müdürlüğü ve vergi dairesinden sorularak sanığın tacir, şirket yetkilisi veya şirket adına hareket eden kişi olup olmadığının araştırılması ile ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.03.1998 tarih ve 6/ 8-69 E. K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığın önceden doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde,

zarar veya borç kandırıcı nitelikte davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı cihetle, dosya kapsamında sanığın suça konu bonoyu önceden doğan borç karşılığı verip vermediğinin belli olmadığı,

sanığın tacir, şirket yetkilisi veya şirket adına hareket eden kişi olmaması durumunda da eylemin hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı, ancak suça konu bononun önceden doğan borç karşılığı verildiğinin kabulü halinde basit veya nitelikli dolandırıcılık suçlarının unsurları da oluşmayacağından, bu hususlar belirlenmeden eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 Esas, 2007/152 Karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, kanun koyucunun hapis cezasının yanında ayrıca adlî para cezası da öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adlî para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, alt sınırdan uzaklaşmanın gerekçelerinin gösterilmesi,

dayanılan gerekçelerin de yasal olması ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği hâlde, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 158/1-d maddesi uyarınca hüküm kurulurken, hapis cezasının alt sınırı olan 2 yıl olarak belirlenmesine rağmen adli para cezasının alt sınırından uzaklaşılarak tayini ile sanık hakkında TCK‘nın 158/1-d maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken adli para cezasının “150 gün“ olarak belirlenmesinden sonra,

TCK’nın 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapıldığında "125 gün" olacağı gözetilmeden, hesap hatası yapılarak " 150 gün" olarak belirlenmesi ile gün karşılığı adli para cezasına çevrilmek suretiyle fazla ceza tayini,

2-) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-) 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi uyarınca adli para cezalarının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalışma kararı verilebileceği de gözetilmeden, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde adli para cezasının ödenmemesi halinde hapse çevrileceğinin ihtarına karar verilmesi,