Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/32278 K.2026/1544

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükümlerin temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.04.2018 tarihli ve 2014/851 Esas, 2018/144 Karar sayılı kararı uyarınca aynı yargı çevresindeki ceza infaz kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.11.2018 tarihli ve 2018/339 Esas, 2018/536 Karar sayılı kararı uyarınca farklı yargı çevresindeki ceza infaz kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan,

asıl mahkemesince yapılan sorgusu sırasında duruşmadan bağışık tutulma isteğinde bulunmayan sanığın Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve hükmün açıklandığı son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mâhkumiyetine karar verilmesinin savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olduğu şeklindeki kararları uyarınca.

UYAP sisteminden yapılan sorgulamaya göre sanığın hüküm tarihinde Burdur E/Açık Ceza İnfaz Kurumunda başka suçtan hükümlü bulunduğunun anlaşılması karşısında; sanığın duruşmalardan bağışık tutulmak isteyip istemediği sorulmadan ve bu hususta bir karar alınmadan kısa kararın okunduğu oturumda hazır edilmeksizin ya da ses ve görüntü bilişim sistemi (SEGBİS) aracılığı ile savunmaları alınmaksızın mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle, 5271 sayılı Kanun'un 196 ncı maddesine aykırı olarak savunma hakkının kısıtlanması,

Kabule göre de;

Yallı İnşaat isimli iş yerinin sahibi olan sanık ...'nın katılanlar ... ve ...'e sattığı daireleri katılanların haberi ve onayı olmadan üçüncü kişilere daha yüksek bir bedelle satmak suretiyle haksız menfaat temin ederek dolandırıcılık suçunu işlediği iddia edilen olayda, 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinin nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edildiği,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65 ini maddesinin ikinci fıkrasının “Serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66 ncı maddesinde “Serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır.” denildiği,

aynı Kanun'un 37 nci maddesinin dördüncü fıkrasında ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağının belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de,

bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda müteahhit olduğu belirtilen sanık ...'nın bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği, bununla birlikte, 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunun düzenlediği,

suçun oluşabilmesi için, failin tacir veya bir şirketin yöneticisi ya da şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesinin gerektiği dikkate alınarak sanığın suç tarihinde tacir veya şirket yetkilisi olup olmadığı,

sanığın yetkilisi olduğu şahıs şirketi bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılarak sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 157 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözönünde bulundurularak, toplanan delillerin sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,