Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/33020 K.2023/9635

1. Sanıklar ... ve ...'e yüklenen özel belgede sahtecilik suçundan doğrudan zarar görmeyen şikayetçilerin kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme haklarının bulunmadığı; usulsüz olarak verilen katılma kararının hükümleri temyiz etme yetkisi vermeyeceği;

2. Sanık ... hakkında dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik, sanıklar ... ve ... hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı;

Yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.01.2016 Tarihli ve 2014/21 Esas, 2016/22 Karar Sayılı Kararı ile;

A. Sanık ... Hakkında

1. Katılan ...'a yönelik basit dolandırıcılık suçundan 1 yıl 15 gün hapis ve 1.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, 2. Katılan ...'a yönelik basit dolandırıcılık suçundan 1 yıl 15 gün hapis ve 500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, 3. Katılanlar ... ve ...'a yönelik özel belgede sahtecilik suçundan ayrı ayrı 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

B.Sanıklar ... ve ... Haklarında Özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından ayrı ayrı 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatlerine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılanlar vekilinin temyiz istemi; sanık ...'ın nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması gerektiğine, sanıklar ... ve ...'in atılı suçlardan cezalandırılmaları gerekirken beraat kararlarının usul ve yasaya aykırı olduğuna, katılanlar lehine hükmedilen vekalet ücreti takdirinin hatalı olduğuna, resen nazara alınacak sebeplerle kararın bozulması gerektiğine, 2.Sanık ...'ın temyiz istemi; suç kastı olmadığı ve mağdurların rızası olduğundan beraat etmesi gerekirken eksik inceleme ile usul ve yasaya aykırı karar verildiğine, lehe hükümlerin uygulanmadığına, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanık ...'ın, katılanların nüfus cüzdanı fotokopilerini bir şekilde ele geçirdiği ve Digitürk yetkili bayii çalışanı sanık ... ile iştirak halinde hareket ederek katılan ...'ın kimlik fotokopisini kullanarak 14.08.2010 tarihli taahhütnameyi katılan adına imzaladığı, yine Digitürk yetkili bayii çalışanı sanık ... ile iştirak halinde hareket ederek katılan ...'ın kimlik fotokopisini kullanarak 07.12.2011 tarihli taahhütnameyi katılan adına imzaladığı, bu şekilde katılanlar adına abonelik başladığı, faturaların ödenmemesi üzerine katılanlar aleyhine icra takipleri yapıldığı, bu suretle sanıklar hakkında dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından kamu davaları açılmıştır.

2. Sanık ...; yapılan iş ve işlemlerden katılanların haberdar olduğunu ve bizzat kendi muvafakatları ile sözleşmelerin yapıldığını, ancak sözleşmelerin imzalanması anında katılanların bulunmamalarından dolayı sözleşmeleri kendisinin imzaladığını, icra takiplerine konu edilen sözleşme bedellerini de bizzat kendisi ve babası marifeti ile ödeyerek zararı karşıladıklarını savunmuştur.

3. Sanık ...; olay sırasında diğer sanık ... tarafından katılan ...'ın bilgisinin olduğu belirtilip katılana ait kimlik fotokopisi verildiğinden yanıltılarak kurulumu gerçekleştirdiğini, eylem nedeni ile de herhangi bir menfaatinin söz konusu olmadığını, suçsuz olduğunu savunmuştur.

4. Sanık ...; olay sırasında diğer sanık ...'ın çalışanı olduğunu söylediği katılan ...'a ait kimlik fotokopisini sunduğunu, bu çalışanın yanında sözleşmeyi imzalamadığını, ancak sanık ...'ın sözleşmeyi çalışanına imzalatacağını söylediğinden güvenip cihaz kurulumu gerçekleştirdiğini ve eylem nedeni ile de herhangi bir menfaatinin söz konusu olmadığını ve suçla da ilgisinin bulunmadığını savunmuştur.

5. Katılanlar, sanık ...'ın iddia ettiği gibi önceden bilgi ve rızalarının olmadığını, bu işlemlerden haklarında icra takipleri olması sonrası haberdar olduklarını, icra takiplerindeki borç tutarlarını kendilerinin ya da maaşlarından haciz yolu ile yapılan kesintilerle ödendiğini ve zararlarının da sanık tarafından karşılanmadığını beyan etmişlerdir.

6. Mahkemece, sanıklar ... ve ...'in savunma içerikleri, katılanların aşamalardaki beyanları, sözleşmelerdeki telefonun sanık ...'a ait olması, sanığın sözleşmedeki imzaları kendisinin attığını kabul etmesi ve tüm dosya kapsamı ile sanık ...'ın katılanların kimlik fotokopilerini kullanarak Digitürk abonelikleri açtırma eylemlerinin kimlik asılları olmaması ve aslı gibidir şeklide onay olmaması sebebiyle basit dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını oluşturduğu, yapılan yazışma nedeniyle abonelik borçlarını sanığın ödemediği anlaşıldığından hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmadığı,

sanıklar ... ve ...'in sanık ...'ın eylemlerine nasıl ve ne şekilde iştirak ettiğini gösterir ve savunmalarının aksine her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil ve belge elde edilemediğinden atılı suçlardan beraatlerine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A.Sanıklar ... ve ... Hakkında Özel Belgede Sahtecilik Suçundan Kurulan Hükümlere İlişkin Temyizi Yönünden Ön inceleme kısmının birinci paragrafında izah edildiği üzere kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hakkı olmayan şikayetçilerin temyiz istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B.Sanıklar ... ve ... Hakkında Dolandırıcılık Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılanlar vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

C. Sanık ... Hakkında Dolandırıcılık ve Özel Belgede Sahtecilik Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Sanık ...'ın, katılanların nüfus cüzdanı fotokopilerini bir şekilde ele geçirip bunları kullanarak katılan ... adına 14.08.2010 tarihli taahhütnameyi imzaladığı, yine katılan ...'ın kimlik fotokopisini kullanarak 07.12.2011 tarihli taahhütnameyi imzaladığı, bu şekilde katılanlar adına abonelik başladığı, faturaların ödenmemesi üzerine katılanlar aleyhine icra takipleri yapıldığı somut olayda;

1.Sanığın Nüfus Müdürlüğü'nün maddi varlığı olan nüfus cüzdanı fotokopilerini kullanmasından dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca cezalandırılması gerekir iken nüfus cüzdanlarının asıllarının kullanılmaması, fotokopilerde "aslının onayıdır" ibaresi bulunmadığından suç vasfının basit dolandırıcılık olarak kabul edilmesi,

2.Suçtan doğrudan zarar gören ... İçerik Hizmetleri Prodüksiyon A.Ş. olduğundan, sanığın 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olması karşısında, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekirken her katılana yönelik ayrı ayrı basit dolandırıcılık suçundan hükümler kurulması,

3.Yapılan UYAP sorgusunda sanığın, benzer eylem sebebiyle aynı Mahkemenin 08.11.2013 tarihli ve 2013/93-2013/243 sayılı dosyasında yargılanıp nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçundan cezalandırıldığı ve kararın temyiz edilmeden 12.03.2014 tarihinde kesinleştiği de dikkate alındığında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.03.2016 tarihli, 2014/847 Esas ve 2016/128 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçundan tayin olunacak cezadan kesinleşmiş önceki cezalar mahsup edilebileceğinden bu dosyanın akıbeti araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4. Sanığın, katılanların rızası olmadan onlar adına abonelik sözleşmesi imzalaması eylemlerinden dolayı; suç tarihinden önce 10.11.2008 tarih ve 27050 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'un 104 ve 105 inci maddeleri ile değişik,

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun (5809 sayılı Kanun) 63 üncü maddesinin onuncu fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" ve beşinci fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri karşısında;

sanığın eyleminin özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Kanun'un 56 ncı maddesindeki suçu oluşturduğu ve sanığa usulüne uygun şekilde ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, “özel belgede sahtecilik" suçundan ayrı ayrı hükümler kurulması,

5.Sanığın eylemine uyan "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na aykırılık" suçunda ön ödemenin gerçekleşmemesi halinde; hükümlerden sonra, 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun’un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan "hükme bağlanmış" ibaresinin,

basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması ve yine hükümden sonra 05.07.2022 tarihli ve 31887 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanarak yürürlüğe giren 7417 sayılı Kanun‘un 52 nci maddesiyle 5809 sayılı Kanun‘a eklenen "Dava ve cezaların ertelenmesi“ başlıklı geçici 7 nci madde ile "kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir'' hükmü gereğince sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekli görülmesi,

6.Kendilerini vekille temsil eden katılanlar lehine takdir edilen vekalet ücretinin sanık ...'dan alınarak katılanlara verilmesi şeklinde belirtilmesi yerine Hazineden alınmasına karar verilmesi, 7.Suç tarihinin "14.08.2010", "07.12.2011" olması gerekir iken karar başlığında "2012, 16.05.2014, 07.12.2011" olarak yanlış gösterilmesi, Nedenleriyle verilen hükümler de hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

A.Sanıklar ... ve ... Hakkında Özel Belgede Sahtecilik Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu kararına yönelik şikâyetçiler vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B.Sanıklar ... ve ... Hakkında Dolandırıcılık Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu kararına yönelik katılanlar vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılanlar vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

C.Sanık ... Hakkında Dolandırıcılık ve Özel Belgede Sahtecilik Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçe bölümünde (C) bendinde açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu kararına yönelik kararına yönelik katılanlar vekili ve sanık ...'ın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümler yönünden aynı Kanun'un 326/son uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,