Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/6638 K.2021/4968

Sanık hakkında 2011 takvim yılında sahte belge düzenlemek suçundan da kamu davası açıldığı halde hüküm kurulmadığı anlaşıldığından bu suçtan zamanaşımı süresi içerisinde mahallinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

1-Vergi mükellefi olan sanığın, görünürdeki ticari faaliyetinin cep telefonu ticareti ve kontör satışı olduğu, ancak sanığın POS cihazını kredi kartları sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kullandığı, bunun karşılığında faiz-komisyon gelirini kayıt dışı bıraktığı bu suretle sanığın POS cihazı karşılığında tefecilik faaliyetinde bulunduğu; diğer yandan sanığın tefecilik faaliyetini gizlemek için kredi kartı çekişlerine ticari bir görünüm kazandırma gayreti ile hareket edip, her hangi bir mal-hizmet karşılığı olmaksızın kontör satmış gibi sahte faturalar düzenlediğinin iddia edildiği davada; sanığın, POS cihazından komisyon karşılığında kredi kartı çekimi yapmadığını savunması karşısında; suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için,

a- 14.11.2013 tarihli suç duyurusu raporu ekinde ifade tutanakları bulunan kredi kartları ile mal ve hizmet alımında bulunmuş görünen kişilerin beyanlarının 2011 takvim yılına ilişkin olduğu ve bu şahısların mahkeme huzurunda tanık sıfatıyla dinlenmediğinin anlaşıldığı, bu suretle 2010 takvim yılında kredi kartlarını kullandığı kişilerin de tespit edilerek kanaat oluşturacak sayıda kişinin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sanık ile aralarındaki ticari ilişkinin ayrıntılarının, yapılan işlemler için sanığa komisyon ödeyip ödemediklerinin sorulması,

b- Vergi tekniği raporunda sanığın mal alımı yaptığı mükellefler hakkında sahte fatura düzenleme ve POS tefecilik eylemleri nedeniyle düzenlendiği belirtilen raporlar ile varsa açılan dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi,

c- İlgili vergi dairesinden sanığın adlarına fatura düzenlediği ve mükellefiyeti olan kişiler hakkında sahte fatura kullanma suçuna ilişkin karşıt inceleme yapılıp yapılmadığının sorulması, yapılmış ise raporlarının onaylı örneklerinin getirtilmesi,

d- Gerektiğinde fatura ve fişlerin, gerçek kontör satımına ilişkin olup olmadığının belirlenmesi yönünden, sanığın satımını yaptığını söylediği kontörlerle ilgili kayıtları getirtilerek, yeterli kontör girişi olup olmadığı, alım ve satım miktarlarının uygunluğu yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükümleri kurulması,

2- Kabule göre de;

a- Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturması.

TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeyerek.

2010 yılında her hangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın gerçeğe aykırı olarak işlem yapma fiilinin hem 213 sayılı VUK’nin 359/b maddesinde düzenlenen sahte fatura düzenleme suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu değerlendirilmek suretiyle 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi gereğince en ağır cezayı gerektiren 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi uyarınca sahte fatura düzenlemek suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

b- 2010 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçunda, aynı takvim yılı içerisinde birden fazla sahte fatura düzenleyen sanık hakkında TCK’nin 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ile eksik ceza tayini,

c- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz talepleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 08.06.2021 tarihinde tefecilik suçu yönünden Üye ...'ın değişik gerekçesi ve sair hususlarda oy birliği ile karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar-03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabına yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur.

Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu,

POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK 359. maddesinde düzenlenen "sahte belge-fatura düzenleme" suçu ayrıca oluşacağından;

Somut olayda;

Sanık ...'un ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eyleminin Tefecilik suçunu oluşturacağı, yine sanık ...'un "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" eyleminin banka kartları ve kredi kartları kanununun 36. maddesinde düzenlenen suçu, "sahte fatura düzenleme" eyleminin ise 213 sayılı VUK 359/b maddesinde düzenlenen suçu ayrı ayrı oluşturacağından;

sayın çoğunluğun kabule göre a bendindeki "sanığın eyleminin hem TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hemde 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturması, TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı kanunun 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında özel normun önceliği kuralı gereğince sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiğine" ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum.

08.06.2021