Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/8768 K.2022/16271

... ... ...

1)Sanık hakkında defter, kayıt ve belgeleri gizleme ile 2011 ve 2012 takvim yıllarında sanık fatura düzenleme suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin, 2009 ve 2010 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafisinin temyizlerinin incelenmesinde; Defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçu yönünden;

Defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçunun varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit ve saklama mecburiyeti bulunan defter ve belgelerin vergi incelemesine yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile oluştuğu, yüklenen defter ve belgeleri gizleme suçunun oluşmasında defter ve belgeleri saklama sorumluluğunun mükellef sanığa ait olduğu, 213 sayılı Kanun'un 253. maddesi uyarınca defter ve belgelerin ait olduğu yılı takip eden takvim yılından başlamak üzere 5 yıl saklama ve tekrar istendiğinde ibraz edilme zorunluluğu bulunduğu, somut olayda da.

2009 yılına ait defter ve belgelerin 17.05.2013 tarihli istem yazısı ile 2010 dönemine ait defter ve belgelerin de 31.01.2013 tarihli istem yazısı ile istenildiği halde sanığın, söz konusu defterlerin uhdesinde bulunmadığını belirtmesi karşısında.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.1999 tarih ve 1999/11- 273/288 sayılı içtihadında da açıklandığı üzere defter ve belgelerin çalındığı- kaybolduğu-bulunmadığı ileri sürülerek ibrazından kaçınılması halinde VUK'nin 139. maddesinde yazılı hususlarda usulüne uygun tebligat aranmayacağından, sanığın tüm unsurları itibariyle oluşan "defter, kayıt ve belgeleri gizleme" suçundan mahkumiyetine karar verilmesi yerine, sanığa yapılan tebligatın usulsüz olduğundan bahisle beraatine karar verilmesi,

2) 2011 ve 2012 yıllarında sahte fatura düzenleme yönünden; sanık hakkında “2011 ve 2012 takvim yılında sahte fatura düzenleme“ suçundan açılan kamu davasında, bilirkişi raporuna atıf yapılmak suretiyle beraat kararı verilmiş ise de; mükellef şirketin her iki takvim yılında da başka firma ve şirketlere de belge düzenlediği, bu hususun mükellef şirketin KDV matrahından vergi inceleme raporundan net bir şekilde anlaşıldığı halde bilirkişi raporunun 2011 yılı için Lisans...Şirketi'ne düzenlenen 6 adet, 2012 yılında da aynı şirkete düzenlenen 18 adet faturaya dayandığı,

anılan şirket dışında bu yıllarda başka firmalara düzenlenen sahte faturaların gözardı edildiği gibi Lisans...

Şirketi'nde de banka ödemelerinin 2.000 - 3.000 TL şeklinde küçük meblağlara ilişkin olup asıl ödemenin 245.000, 200.000, 67.087, 64.000 ve 49.000 TL 'lik çeklerle yapıldığı yüksek tutarlı ödemelerin çekle yapıldığı da dikkate alınarak, banka yoluyla ve çekle yapılan ödemelerin muvazaalı olup olmadığı hususunda da araştırma yapılmaması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından;

a)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b)Aynı mükellefler hakkında sahte fatura kullanma suçundan dava açılıp açılmadığının araştırılması, dava açılmış ise dosyalarının getirtilip incelenerek ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

c)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

d)Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ile faturaları düzenleyen mükellef sanığın yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, faturaları düzenleyen mükellef ile kullanan mükelleflerin ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

ödemelerin yapıldığı çek hesabı ile tespit edilecek diğer banka hesap hareketleri incelenerek, çek bedellerinin kim ya da kimler tarafından tahsil edildiği, ödemelerin muvazaalı olup olmadığının araştırılması, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile beraat hükümleri kurulması yasaya aykırı,

3- "2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme" suçu ile sübutu halinde de "Defter, kayıt ve belgeleri gizleme" ile "2011 ve 2012 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme" suçları yönünden;

Hükümlerden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeleriyle değişik 213 sayılı Kanun’un 359 maddesinin 3, 4, 5 ve 6. fıkra hükümleri uyarınca 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesi de gözetilerek öncelikle lehe Kanun’un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,