Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/979 K.2022/21171

Sanık müdafiin duruşmalı inceleme isteminin, hükmolunan cezanın süresine göre koşulları bulunmadığından, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 318. maddesi uyarınca reddine oy birliğiyle karar verildikten sonra gereği görüşüldü; A-Tefecilik suçu yönünden kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

1) Sanık hakkında tefecilik suçundan açılan kamu davasında, sanığın söz konusu işlemleri muhasebesini tutan ... tarafından gerçekleştirilmiş olabileceğini, hatta bu kişi ile uzlaşma tutanağı düzenlediklerini beyan ederek atılı suçlamaları kabul etmemesi, müdafiin tanık ...’un muhasebesini tuttuğu başka şirketler hakkında da dava açıldığını, faturalar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasının gerektiğini belirtmesi, tanık olarak dinlenen ...’un sanığın beyanlarını kabul etmemesi,

ancak babası tarafından tatsızlık çıkmaması adına bir uzlaşma yapıldığını sonradan öğrendiğini beyan etmesi ve yine dinlenen tanık ... ’nın sanığı tanıdığını ve bu yerden paraya ihtiyacı olduğunda kredi kartından çekim yaptığını beyan etmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından;

a)Sanığın çekim yaptığı sliplerden başka kredi kartları sahiplerinin belirlenmesi yönünde bankaya müzekkere yazılarak kredi kartını kullanan kişilerin tespit edilmesi, kredi kartı çekimleri ile adlarına fatura düzenlenen kişilerin aynı olup olmadığının tespit edilmesi, bu tespitlerden sonra kredi kartları kullanılan ve adlarına fatura düzenlenen kişilerden kanaat oluşturacak sayıda kişinin tanık olarak beyanlarına başvurulması ve tanıklardan sanık ile aralarındaki ticari ilişkinin ayrıntılarının, gerçekten faturalardaki yazılı malı alıp almadıklarının, yapılan işlemler için sanığa komisyon ödeyip ödemediklerinin sorulması,

b) Sanığın dosyaya sunduğu aslı gibidir ibareli uzlaşma tutanağındaki kişilerin ve tanık ...’un babasının tanık olarak dinlenerek bu tutanağın hangi amaçla düzenlediğinin belirlenmesi,

c)Tanık ...’un muhasebe kayıtlarını tuttuğu diğer şirketlerin araştırılarak sanık müdafiin iddiası doğrultusunda düzenlenen faturalardan bir kısmı ile sanığın şirketinde düzenlenen faturaların üzerinde imza ve yazı incelemesi yaptırılması,

d)Sanığın mal aldığı ve sattığı şirketler hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarının, varsa açılan davaların akıbetinin araştırılması ve bu dosya ile ilgili olan belgelerin dosya arasına alınmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile mahkumiyet hükmü kurulması,

2)Kabule göre;

a)Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu gözetilmeden fiil nitelik yönünden ikiye bölünerek, “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçundan ceza verilmesine yer olmadığına kararı verilip, “tefecilik” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırı,

b)5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesi gerekliliği,

B- 2011 takvim yılında sahte fatura kullanma ve düzenleme suçları yönünden kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;

Hükümden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeleriyle değişik 213 sayılı Kanun’un 359 maddesinin 3,4,5 ve 6. fıkra hükümleri uyarınca 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesi de gözetilerek öncelikle lehe Kanun’un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.12.2022 tarihinde tefecilik suçu yönünden Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

(K.O)

KARŞI OY

Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde: sayın çoğunluğun tefecilik suçundan dolayı kabule göre kısmındaki; "sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen "tefecilik" suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturması.

TCK'nin 241.

Maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanunu'nun 36. maddesinin özel mal niteliğinde olması karşısında; "özel normun önceliği" kuralı gereğince, sadece 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, fiil nitelik yönünden ikiye bölünerek, "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlenen" suçuna ceza verilmesine yer olmadığına karar verilip, "tefecilik" suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasının bozmayı gerektirdiği " yönündeki görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.

Sanığın iddia edilen eylemin POS cihazını amacı dışında kullanıp gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek ve kişilerin nakit ihtiyacını karşılamaktan ibaret değildir, iddianamede tarif edilen ve yargılama sonucunda kabul edilen eylemin maddi unsurunun "kendisine nakit ihtiyacı için başvuran kişilerin getirdiği, kendilerine veya başkalarına ait kartları POS cihazından sanki alışveriş yapılmış gibi geçirip kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı vermek, faiz ve komisyon geliri elde etmek suretiyle post tefecilik yapmak" fiilini oluşturmaktadır.

Sanıkların bu fiili işlemekte amacının faizle para verip alacağını peşinen kart vasıtasıyla teminat altına almak olduğundan kuşku yoktur. Bir kısım kart sahibinin tanık olarak alınan beyanları ile sanıkların kendilerine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye faizle para verdiği ve bunu kartların POS cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip alacaklarının teminat altına aldıkları sübut bulmuştur.

TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek"tir. Manevi unsur ise; "kazanç elde etmek amacıyla yapılması"dır. Suçun konusu "ödünç verilen para"dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıktan "kazanç sağlama özel kastının" varlığını aramıştır.

5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun oluşması için maddi unsur "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsur ise "sahteliği bilerek yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi"dir. Bu maddenin gerekçesinde "bu Kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir.

Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun'un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır. " denilmektedir.

POS cihazı kullanan üye iş yeri sahibi kendisinin, bir çalışanın veya yakınının kartını bir alışveriş olmadığı halde POS cihazından geçirerek hesabına o miktarda para yatırmasını sağlar ise, bir alışveriş varmış gibi çekim yapıp alışverişi iptal edip POS cihazındaki çekimi iptal etmez ise 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suçu işlemiş olur. Suçun konusu harcama belgesidir. Madde metninden, suçun maddi unsurunun tarifinden ve madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere bu maddede cezalandırılan fiil sahtecilik suçunun özel şeklini oluşturmaktadır.

İddianamede tarif edilen eylemde ise maddi unsur farklıdır; sanık ödünç para verip çıkar elde ediyor, bu işleme POS cihazının üyelik yoluyla aldığı bankayı da aracı kılıyor. Bu eylemde ödünç para veren iş yeri sahibi komisyon ödeyerek verilen parayı alan kişi ile aracı kılınan banka olmak üzere üçlü bir ilişki vardır. Bankanın POS cihazı ve harcama belgesi suçun işlenmesinde araçtır. Suçun konusu ise faizle ödünç verilen paradır.

TCK'nin 241. maddesinde öngörülen ceza ile 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırının aynı olmasının önemi yoktur. Suç tipi açısından farklılıklar vardır. Kanunilik ilkesi gereği iddianamede tarif edilen eyleme uyan suç tipi TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçudur. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır.

Bu nedenle öngörülen cezaların alt ve üst sınırının aynı olmasına rağmen TCK'nin 44. maddesi veya özel normun üstünlüğü ilkesi uygulanamaz. Öncelikle uygulanması gereken kanunilik ve tipiklik unsurudur.

Ayrıca 5464 sayılı yasaya muhalefet suçundan açılan kamu davasında "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme " suçundan ceza verilmesine yer olmadığına kararı verilmiş, bu karara yönelik bir temyiz bulunmamaktadır. Sanığın iddiaya konu edilen eyleminin tipiklik açısından "tefecilik" suçunu oluşturduğu ve verilen mahkumiyet kararının "eksik araştırma sebebiyle bozulması" gerektiği düşüncesi ile, sayın çoğunluğun kararın kabule göre de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğine dair görüşüne katılmıyorum.

... · 11. Ceza Dairesi Üyesi