Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2022/1959 K.2022/4720

Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan ve 5271 sayılı CMK'nin 260/1. maddesi uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenen .... A.Ş.nin sanık hakkında açılan davadan usulüne uygun olarak haberdar edilmediğinin anlaşılması karşısında, hükmü temyiz ederek davaya katılma iradesini ortaya koyan şikâyetçi .... A.Ş.nin katılan, vekilinin ise katılan vekili olarak kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;

Sanığın , kardeşi olan suçtan zarar gören ...'a ait ele geçirdiği nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırarak PVC ile kaplattığı ve bu nüfus cüzdanını kullanarak kardeşi ... adına katılan ... GSM şirketinden ..... , mağdur ... GSM şirketinden ..... ve ...... nolu telefon hatlarını almak ve bu hatları kullanıp faturaları ödememek suretiyle üzerine atılı suçları işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda;

A)Nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden;

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, katılan vekili ve sanığın diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

a) Sanığın sahte nüfus cüzdanı ile ..... GSM şirketinden ......, Turkcell GSM şirketinden .....ve ..... nolu telefon hatlarını alıp sonrasında kullanım bedellerini ödememesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinde nitelikli dolandırıcılık suçunun mağdurları ..... İletişim Hizmetleri A.Ş ve ..... İletişim Hizmetleri A.Ş olup sanık hakkında iki kez nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, sanığın eylemlerinin tek suç kabul edilerek TCK'nin 43. maddesi uygulanmak suretiyle hüküm kurulması,

b) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerine göre, kovuşturma başlamadan önce mağdurun zararının giderilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarının indirilmesi, 2. fıkra uyarınca da etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde ise, verilecek cezanın yarısına kadarının indirilmesi gerektiği nazara alındığında,

somut olayda sanığın soruşturma evresinde 06.04.2012 tarihinde alınan ifadesinde sahte telefon hatlarının bütün borçlarını kardeşine ödediğini beyan ettiği suçtan zarar gören ...'ın da kovuşturma evresinde alınan 27.12.2013 tarihli beyanında zararının sanık tarafından giderildiğini, şikayetçi olmadığını beyan ettiği, dosya kapsamından zararının hangi aşamada giderildiğinin tam anlaşılamaması karşısında, zararın ne zaman giderildiğinin gerektiğinde ilgili GSM şirketlerinden de sorularak net olarak belirlenip, zararın soruşturma evresinde giderilmesi halinde 5237 sayılı TCK’nin 168/1,

kovuşturma evresinde giderilmesi halinde aynı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

B)Resmi belgede sahtecilik suçu yönünden;

Hüküm tarihinden önce 10.11.2008 tarih ve 27050 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun’un 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan, aynı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri karşısında;

sanığın sahte abonelik sözleşmesi düzenleme şeklindeki eyleminin özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme kapsamında kaldığı ve sanığa usulüne uygun şekilde ön ödeme ihtarı yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği;