Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2022/4944 K.2022/18945

...

1-Sanığın kendisine ait iş yerinde bulunan POS cihazlarından nakit para karşılığı çekim yaptırmak suretiyle “tefecilik“ ve bu faaliyetini gizlemek amacıyla da “2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte belge düzenleme“ suçlarını işlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda;

sanığın savunmasında iş yeri kendisinin üzerine kayıtlı olmakla birlikte, işlerle fiilen yeğeni olan ...‘nin ilgilendiğini, yaşı ve eğitim durumu itibarıyla bu işlemlerden anlamadığını beyan ederek suçlamaları kabul etmemesine karşın, tanık olarak bilgisine başvurulan ...‘nin sanığın savunmasını doğrulamaması ile gerek vergi incelemesi gerekse de yargılama sırasında tanık olarak beyanına başvurulan kredi kartı sahiplerinin sanığı tanımadıklarını bildirmeleri karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;

a)Sanık tarafından düzenlendiği iddia olunan kanaat oluşturacak sayıdaki fatura asıllarının ve mükellefin tarh dosyasında bulunan sanık adına imzalanmış diğer belgelerin vergi dairesinde de sorulmak suretiyle temin edilerek dosyaya getirtilmesi, belgeler üzerindeki imza ve yazıların sanığın veya ...’nin eli ürünü olup olmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması,

b)Sanığın suç tarihindeki muhasebecisinin/mali müşavirinin, Suburcu Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden sorulmak suretiyle açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilerek duruşmaya celp edilip, CMK‘nin 46/1-c. maddesi uyarınca çekinme hakkı da hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi, iş yeri ile ilgili olarak kiminle muhatap olduğu hususunda ayrıntılı beyanının alınması,

c)Faturalar ve belgeler üzerindeki imza ve yazıların sanığın yada ...’nin eli ürünü olmadığının belirlenmesi halinde; , faturaları kullanan mükelleflerin/şirket yetkililerinin ve dosyada açık kimlik bilgilerine yer verilen, ancak mahkemece dinlenmeyen diğer kredi kartı sahiplerinin de duruşmaya celbi ile CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulması, faturaları kullanan tanıklardan sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının;

kredi kartı sahibi tanıklardan sanığı veya ...‘yi tanıyıp tanımadıkları, POS cihazı ile işlem yapılması hususunda kiminle muhatap oldukları hususlarının ayrıntılı olarak sorulmasından sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme neticesinde sanık hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulması,

2-Suçların sübutu halinde;

a)Tefecilik suçu yönünden; sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,

b)Sahte fatura düzenleme suçu yönünden; hükümlerden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeleriyle değişik 213 sayılı Kanun’un 359 maddesinin 3,4,5 ve 6. fıkra hükümleri uyarınca 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesi de gözetilerek öncelikle lehe Kanun’un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3-Kabule göre de;

a)Tefecilik suçuna ilişkin hükümde; hapis cezası alt sınırdan belirlendiği halde, adli para cezası tayin edilirken TCK‘nin 61. maddesine aykırı olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılmasına dair herhangi bir gerekçe gösterilmeden ve hüküm kısmında teşdiden uygulama yapıldığı da belirtilmeden alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini,

b)Sanık hakkında tefecilik suçundan hükmolunan adli para cezasının ödenmemesi halinde uygulanacak olan 5275 sayılı Kanun’un 106/3. maddesinde, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle yapılan değişiklik gözetilmeden, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi yasaya aykırı,

c)Her iki suç yönünden; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinin gerekli olması,