Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2022/7058 K.2023/10757

Gerekçeli karar başlığındaen son hukuki kesintinin gerçekleştiği "03.09.2021" tarihli iddianame tarihinin suç tarihi olacağının belirlenmesi neticesinde ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 03.09.2021 tarihli ve 2021/4090 Esas sayılı iddianamesiyle, sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 220 inci maddesinin dördüncü maddesi delaletiyle 158 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış olup, atılı suç için sübutu halinde suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un üçüncü maddesi de uygulanma alanı bulacağından Kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken artırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında,

suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı, bu nedenle sanık hakkında ilk derece mahkemecince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının, -üye ...'ın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kesin olup temyizinin mümkün olmadığı yönünde karşı oyuyla- oy çokluğuyla temyiz incelemesine tabi olduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın.

5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 10.01.2022 tarihli ve 2020/403 Esas, 2022/11 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5271 sayılı Kanunun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir. 2.... Bölge Adliye Mahkemesi

8. Ceza Dairesinin, 17.05.2022 tarihli ve 2022/627 Esas, 2022/857 Karar sayılı kararı ile, katılan vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine, karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz isteği; sanığın ilgili suçlardan cezalandırılması gerektiğine ve suçun unsurlarının oluştuğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşisi içinde yer alıp, kendisine örgüt tarafından temin edilen sınav soruları ve cevapları ile 09.07.2011 tarihinde ÖSYM düzenlenen "Kamu Personeli Seçme Sınavını" kazanıp fizik öğretmeni olarak göreve başladığı ve hukuki kesintinin olduğu 03.09.2021 tarihli iddianame tarihine kadar maaş aldığı, sanığın bu suretle kamu kurum ve kuruluşları aleyhine dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunmuştur.

Sanık hakkında ilk olarak "örgüt üyeliği" suçundan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08.02.2019 tarihli ve 2018/340 Esas, 2019/59 Karar sayılı kararı ile " 2 yıl 1 ay hapis cezasına" ilişkin mahkumiyet kararı verildiği, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi

2. Ceza Dairesinin 01.10.2020 tarihli ve 2019/530 Esas, 2020/1027 Karar sayılı kararı ile eksik incelemeden bozma kararı verildiği; daha sonra dosyanın temyize konu dosya ile birleştirilmesine karar verildiği, yapılan yargılama sonucunda ...

2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.01.2022 tarihli ve 2020/403 Esas, 2022/11 Karar sayılı kararı ile örgüt üyeliği suçundan "1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ve HAGB kararı" verildiği, karara itiraz sonucunda 17.02.2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. ...

Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturması kapsamında KOM Daire Başkanlığının yazısına göre; sanığın kayden annesi adına kayıtlı fiilen kullanımda olan 0 507 174 (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinde "aysedundar" kullanıcı adı ile BYLOCK isimli uygulamayı kullandığı ve 25.09.2014-17.02.2016 tarihleri arasında toplamda 48883 sinyal bilgisi alındığı tespit edilmiştir.

HTS Analiz Değerlenme Tutanağına göre; sanığın diğer dosya şüphelileri ile irtibatının bulunduğu belirlenmiştir. ÖSYM Başkanlığınca oluşturulan komisyon tarafından hazırlanan Olağandışılık Raporuna göre; sanığın sanığın "genel kültür-genel yetenek" testine göre, yazılı kiterlerden, KRİTER-4 ve KRİTER-6 içerisinde; "eğitim bilimleri" testine göre, yazılı kriterlerden KRİTER-2 ve KRİTER-4 içerisinde yer aldığı tespit edilmiştir.

Sanık ..., üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini,sınavdan önce hiç kimseden soruyu temin etmediğini, hatta 2010 yılında 2011 yılından daha fazla soruya doğru cevap verdiğini, örgüt ile ailevi durumlar nedeniyle tanıştığını, zaten tanıdığı tek kişinin de eski eşinin tanıştırdığı... adlı şahıs olduğunu, eski eşi kendisine şiddet uyguladığından, bu süreçte...'ın kendisine yardım ettiğini ve istediği zaman kendisine ulaşılması için Bylock yüklediğini, KHK ile ihraç edilmediğini, açığa da alınmadığını beyan etmiştir.

İlk derece mahkemesince; dosyada mevcut bilirkişi raporu incelendiğinde sanığın sınav öncesinde soruları aldığına dair şüphe içeren bir rapor olduğu, şüphe içeren rapor tek başına baz alınarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilemeyeceği, 2011 KPSS sorularını önceden temin ettiğine ilişkin herhangi bir tanık beyanı, ortak baz bilgisi bulunmadığı, sanığın suçlamayı reddeden beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde sanığın üzerine atılı suçun işlediği hususu şüphede kaldığı kanaatine varılarak sanık hakkında "kamu kurumuna karşı dolandırıcılık" suçundan beraatine hükmedilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü 1.Bölge adliye mahkemesi duruşma açmaksızın yargılama yapmıştır. 2.İlk Derece Mahkemesinin kurduğu beraat hükmünde bir isabetsizlik görülmediğinden esastan ret kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşisi içinde yer alıp, kendisine örgüt tarafından temin edilen sınav soruları ve cevapları ile 09.07.2011 tarihinde ÖSYM düzenlenen "Kamu Personeli Seçme Sınavını" kazanıp fizik öğretmeni olarak göreve başladığı ve hukuki kesintinin olduğu 03.09.2021 tarihli iddianame tarihine kadar maaş alarak nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunan olayda; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;

sanıkla aynı sınava giren ve ÖSYM olağandışılık analiz raporunda yer alan kriterlere göre sınav sorularını elde ettikleri yönünde kanaat bulunduğu tespitine yer verilen diğer kişiler ve bu kişiler arasından da sanığın telefon BAZ ve HTS kayıtlarına göre veya başkaca şekilde sınav öncesinde irtibatlı olduğu değerlendirilen kişiler hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma bulunup bulunmadığının belirlenmesi,

hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunanlardan özellikle etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmaya yönelik ifade verenlerin beyanları incelenerek bu dosyaya delil teşkil edebilecek ifadelerin dosya içine onaylı sureti alınarak bu kişiler ile ilgili birimlerden ve UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanıkla ilgili dava konusu KPSS sınavına ilişkin beyan bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa onaylı suretleri dosyaya getirtilip, gerekirse tanık olarak dinlenilmeleri,

sanığın savunmasında bahsi geçen ve telefonuna Bylock programı yüklediğini iddia ettiği... adlı şahsın 5271 sayılı Kanunun 48 inci maddesindeki hatırlatılarak tanık sıfatı ile ayrıntılı beyanının alınması, suça konu 09.07.2011 tarihli KPSS sınavı ile ilgili iddianamede bahsedilen ÖSYM olağandışılık analiz raporu dışında şahısların şüphelilik durumunu gösterir başkaca bir bilirkişi raporu alınıp alınmadığının araştırılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 17.05.2022 tarihli ve 2022/627 Esas, 2022/857 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ...

2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.12.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy) KARŞI OY Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararının katılan vekilince istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince verilen esastan reddine dair kararının temyiz yasa yoluna tabi olduğu yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmam mümkün görülmemektedir. Söz konusu uyuşmazlık.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında TCK'nın 158/1-e maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen dosyada; sanığın üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3. maddesinin de dikkate alınıp alınmayacağının, bu bağlamda Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığına ilişkindir.

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerince verilen kararların, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için birinci koşul; ilk derece mahkemesinden verilen bir "beraat" hükmünün bulunması ve bu hükmün de "on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlara" ilişkin olması, ikinci koşul ise; bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen "istinaf başvurusunun esastan reddine dair" bir kararın olması gereklidir.

5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinde temyiz yasa yoluna tabi olmayan kararlar istisnai olarak ve tahdidi bir şekilde sayılmıştır. Anılan maddenin ikinci fıkrasının (g) bendine göre ''10 yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar'' bu istisnalardan biri olarak düzenlenmiştir.

Suçun nitelikli hallerinin temyiz sınırının belirlenmesinde dikkate alınacağına dair açık bir yasal düzenleme yoktur . Bir kararın temyize tabi olup olmadığının belirlemesi yapılırken öncelikle kanunun sistematiği ve normatif kurallar dikkate alınmalıdır.

Bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yapılmalı ancak kıyas ve yorum yapılırken, temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler ile istisnai düzenlemeler arasındaki denge-sınır ilişkisine özen gösterilmeli, kanun koyucunun iradesinin aksine olacak şekilde oluşacak sonuçlara ulaşmaya yönelik ve istisnai normları genişletecek şekilde yorum ve de kıyastan kaçınılmalıdır.

Bu bağlamda CMK.nın 286/2-g maddesindeki düzenlemenin istisnai nitelikte olduğu gözetilerek kapsamını genişleticek şekilde yorum yapılmamalıdır. Ayrıca kanun koyucunun ayrıksı bir durumu düzenlemek istediğinde bunu açıkça yasada norm haline getirdiği görülmektedir.

Bu kapsamda. 5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ''Dava zamanaşımı sürelerinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.'' şeklindeki düzenlemede suçun nitelikli hallerinin zamanaşımı süresinin hesaplanmasında sanık aleyhine dikkate alınacağına yasada açıkça yer verilmiştir.

Bu husustaki diğer bir düzenleme ise 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 14 üncü maddesinde ''Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur.'' şeklinde usule ilişkin bir hüküm içermektedir.

Bu alanda üçüncü bir düzenlemeye de 5237 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinde yer verildiği görülmektedir; ''Miktarının soruşturma koşulu oluşturduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önünde bulundurularak hesaplanır.'' Bu düzenlemeler dikkate alındığında yasa koyucu ayrıksı olarak düzenlemek istediği hususları zaten norm haline dönüştürmektedir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda kanun koyucu temyiz yasa yolunda CMK.nın 286/2-g maddesinde suçun ağırlaştırıcı hallerinin de dikkate alınmasını isteseydi bu düzenlemeyi ayrıksı olarak gerçekleştirirdi.

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Ek 7 numaralı Protokolü'nün ''Cezai konularda temyiz hakkı'' başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında ''Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir.

Bu hakkın kullanımı, kullanım dayanakları dahil kanunla düzenlenir.'' Diğer bir uluslararası metin ise ülkemizin de taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesidir. Bu Sözleşme'nin 14 üncü maddesinin beşinci fıkrasında ''Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkûmiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır.'' şeklindedir.

Her iki metinde de ; kararların bir üst mahkemenin incelemesinden geçmesinin mahkemeye erişim hakkı için yeterli olduğu, beraatler değil, mahkûmiyet hükümlerinin esas alındığı, yine her iki metinde de üst mahkemeye erişim hakkında mahkûmiyet hükmü ile cezalandırılan kişiye dikkate çekildiği görülmektedir.

Uluslararası düzenlemeler bu şekilde iken CMK.nın 286 nci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi istisnai bir normken bu normun adil yargılanma hakkıyla izah edilmesi mümkün görülmemektedir.

İlk derece mahkemesi tarafından verilen beraat kararının istinafı üzerine istinaf mahkemesince de beraatin yerinde bulunarak esastan reddi kararı verlimesi karşısında, böylesi bir kararın temyize tabi olduğunu düşünmek iç hukuk hükümlerimizin farklı yorumlanması nedeniyle hak ihlallerine neden olacaktır. Bir an için karşıt fikir kabul edilse bile.

Temyizen incelemesi yapılan bir kısım dosyalarda terör örgütü üyeliği suçundan hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.

Bu gibi durumlarda, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmünün temyiz edilebilir kararlardan olup olmadığını belirleyebilmek için yasanın öngördüğü denetim süresinin geçmesi ya da sanığın denetim süresi içerisinde bir suç işlemesi halinde, bu kez de açıklanan hükmün yasa yollarından geçerek kesinleşmesi beklenmelidir.

Yine bir kısım soruşturma dosyalarının suç tipine göre ayrı yürütüldüğü gözlemlenmekle; terör örgütüne üye olmak suçundan dolayı bir kısım dosyaların soruşturmasına yeni başlandığı, bir kısım dosyalarda terör örgütü üyeliği suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün Yargıtay incelemesinde olduğu,

bir kısım dosyalarda kararların Yargıtay tarafından bozularak ilk derece mahkemesine gönderildiği şeklindeki değişik safahattaki dosyalar dikkate alındığında dolandırıcılık suçundan dolayı verilen beraat kararının temyiz edilebirliğinin terör örgütü üyeliğinden dolayı yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın neticesinin beklenmesine bağlanması gerekecek ki bu da hukuki güvenlik ve hukuki öngörülebilirlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Bir hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirlemenin karmaşık, zaman alıcı ve hatta sonucu beklendiğinde kimi zaman da temyizdeki dosyanın zamanaşımına uğramasına neden olacağı, istisnai bir maddenin yasa tekniğine uygun düşmeyecek şekilde geniş yorumlanmasının sonuçlarının bizatihi adaletin tecellisini geciktirip hak kaybına neden olacağı, her türlü telafisi imkânsız zararlara ve hak ihlallerine neden olacağı tartışmasız bir gerçektir.