Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2023/1983 K.2023/7864

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.12.2015 tarihli ve 2014/5 Esas, 2015/898 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 2011 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun (213 sayılı Kanun) 359 uncu maddesinin (b) fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;

tefecilik suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 241 inci maddesi birinci fıkrası, 43 üncü, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 13 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun (5464 sayılı Kanun) 36 ncı, 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü, 62 inci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 13 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği; yüklenen suçların unsurlarının oluşmadığına ve suç işlendiğine dair delil bulunmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanık hakkında, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanarak hem tefecilik hem de 5464 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme, olayın açığa çıkmaması için de gerçekte olmayan altın alım satımları için fatura, fiş ve gider pusulaları düzenleyerek Vergi Usul Kanunu'na muhalefet ettiği iddiasıyla kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

2. Sanık sorgusunda; yüklenen suçları kabul etmemiştir.

3.Yargılama aşamasında dinlenen tanıklar H.K ve B.G sanığa ait iş yerinden kredi kartı ile altın aldıklarını beyan etmişler ise de vergi incelemesi sırasında ve soruşturma aşamasında bilgilerine başvurulan, sanığın kredi kartı ile altın satışı yapıp adlarına fatura düzenlediği ve düzenlediği gider pusulalarıyla da altınları geri aldığı, hem alıcı hem satıcı konumunda bulunan kişilerin bir kısmının borçlarının bulunması nedeniyle altın üzerinden kredi kartı ile işlem yaptıklarını bir kısmının kredi kartı borçlarını ertelemek amacıyla nakit ihtiyaçlarını karşıladıklarını, altın alımı yapılmış gibi POS cihazında işlem yapıldığını, bir kısmının kredi kartını çektirip komisyonunu ödemek suretiyle nakit para aldıklarını beyan ettikleri görülmüştür.

4. Mahkemece; yüklenen suçların sübutu kabul edilerek mahkûmiyet hükümleri kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Tefecilik Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

1. Sanık hakkında 5237 Sayılı Kanun'un 241 inci ve 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddeleri gereğince belirlenen 2 yıl 6 ay hapis cezasından 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken 2 yıl 1 ay hapis cezası yerine 1 yıl 13 ay hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. 5464 Sayılı Kanun'a Aykırılık Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden

Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, 5237 Sayılı Kanun'un 241 inci maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu oluşturduğu gözetilmeden, eylem bölünerek hem 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36 ncı maddesinde düzenlenen suçtan hem de tefecilik suçundan ayrı ayrı mahkûmiyet hükümleri kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

C. Sahte Fatura Düzenleme Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden

Hükümden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun’un 4 üncü ve 5 inci maddeleriyle değişik 213 sayılı Kanun’un 359 uncu maddesinin 3, 4, 5 ve 6 ncı fıkra hükümleri uyarınca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası da gözetilerek öncelikle lehe Kanun’un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

A. Tefecilik Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenlerle Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.12.2015 tarihli ve 2014/5 Esas, 2015/898 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan diğer hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. 5464 Sayılı Kanun'a Aykırılık Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.12.2015 tarihli ve 2014/5 Esas, 2015/898 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

C. Sahte Fatura Düzenleme Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden Gerekçe bölümünün (C) bendinde açıklanan nedenle Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.12.2015 tarihli ve 2014/5 Esas, 2015/898 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'na aykırılık suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun "sanığın, POS cihazlarını kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, TCK'nın 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu oluşturduğu gözetilmeden, ayrıca 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen suçtan mahkumiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı bulunduğu" yönündeki görüşüne aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.

Sanığın eylemi, işlettiği iş yerindeki POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak suretiyle süreklilik arz edecek şekilde kullanmak ve kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı kart sahiplerine vererek faiz ve komisyon adı altında kazanç elde etmektir. Bir kısım kart sahiplerinin beyanlarıyla, sanığın kendisine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye, kartları POS cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip komisyon adı altında kesinti yapmak suretiyle para verdiği sübut bulmuştur.

TCK'nın 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek"tir. Manevi unsur ise; "Kazanç elde etmek amacıyla yapılması" dır. Suçun konusu ise "ödünç verilen para" dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıkta "kazanç sağlama kastının" varlığını aramıştır.

5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı "Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun maddi unsuru "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsuru ise "sahteliği bilerek yapıp, menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi" dir. Bu maddenin gerekçesinde "Bu kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir.

Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun'un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır" denilmektedir.

İddianamede her iki eylemde tarif olunmuş ve sübutu kabul edilmiştir. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır. Sanık POS cihazlarını kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında kullanarak ve karttan çekilen miktardan komisyon adı altında bedel alarak süreklilik arz edecek şekilde gelir elde etmiştir. Eylemi her iki suçu da oluşturmaktadır. Bu nedenle; sanığın sübut bulan eylemi ayrıca "5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'na aykırılık" suçunu oluşturduğundan, bu suçtan da verilen mahkumiyet kararının “onanması” gerektiği düşüncesi ile, sayın çoğunluğun kararın bozulması görüşüne katılmıyorum. 01.11.2023