Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2023/3773 K.2023/6668

Fatsa 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.06.2022 tarihli ve 2022/63 Esas, 2022/505 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun (213 sayılı Kanun) 359 uncu maddesinin (ç) fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve 7394 sayılı Kanun uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün, istinaf edilmeksizin 06.07.2022 tarihinde usûlüne uygun şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 12.05.2023 tarihli ve 2022/32456 sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.06.2023 tarihli ve KYB-2023/58707 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.06.2023 tarihli ve KYB-2023/58707 sayılı kanun yararına bozma isteminin; “Dosya kapsamına göre, sanığın işletmiş olduğu...isimli akaryakıt istasyonunda bulunan iki adet akaryakıt pompası arabirim ünitesinde yer alan mühürleri kırmak suretiyle kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemlerine fiziksel müdahalede bulunarak akaryakıt denetim sistemini müdahaleye açık hale getirdiği ve bu suretle üzerine atılı suçu işlediğinin iddia ve kabul edildiği olayda, her ne kadar Mahkemece atılı suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmiş ise de,

213 sayılı Kanun'un 359/1-ç. maddesinde yer alan, "(Ek:29/4/2021-7318/4 md.) Hazine ve Maliye Bakanlığınca yetkilendirilmediği halde, ödeme kaydedici cihaz mührünü kaldıran, donanım veya yazılımını değiştiren veya yetkilendirilmiş olsun ya da olmasın ödeme kaydedici cihazın hafıza birimlerine, elektronik devre elemanlarına veya harici donanım veya yazılımlarla olan bağlantı sistemine ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemlere fiziksel veya bilişim yoluyla müdahale ederek;

gerçekleştirilen satışlara ait mali belge veya bilgilerin cihazda kayıt altına alınmasını engelleyen, cihazda kayıt altına alınan bilgileri değiştiren veya silen, ödeme kaydedici cihaz veya bağlantılı diğer donanım ve sistemler ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemler tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına elektronik ortamda iletilmesi gereken belge,

bilgi veya verilerin iletilmesini önleyen veya bunların gerçeğe uygun olmayan şekilde iletilmesine sebebiyet verenler üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindeki düzenleme nazara alındığında,

Sanığa yüklenen suçun oluşabilmesi için iddia edildiği şekilde kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemlerine fiziksel müdahalede bulunularak denetim sisteminin müdahaleye açık hale getirilmesi yeterli olmayıp, bunun yanı sıra 213 sayılı Kanun'un 359/1-ç. maddesinde belirtildiği üzere, gerçekleştirilen satışlara ait mali belge veya bilgilerin cihazda kayıt altına alınmasının engellenmesi, cihazda kayıt altına alınan bilgilerin değiştirilmesi veya silinmesi,

ödeme kaydedici cihaz veya bağlantılı diğer donanım ve sistemler ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemler tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına elektronik ortamda iletilmesi gereken belge, bilgi veya verilerin iletilmesinin önlenmesi veya bunların gerçeğe uygun olmayan şekilde iletilmesine sebebiyet verilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerden birinin de gerçekleştirilmesinin gerektiği cihetle,

Somut olayda, sanık hakkında suça konu işyerine ilişkin olarak Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 25/04/2022 tarihli ve 2022-A-8448/19 sayılı vergi inceleme raporunda; sanığın yetkilisi olduğu şirket tarafından düzenlenen faturaların gerçek bir mal teslimine dayandığının ve söz konusu gerçek satışların sanığın 2021 yılı kayıtları ile uyumlu olduğunun tespit edilmiş olması karşısında, sanığın üzerine atılı suça ilişkin kanuni tanımında yer alan seçimlik hareketlerden birinin sanık tarafından gerçekleştirildiğine dair herhangi bir tespitin yapılamadığı anlaşılmakla,

müsnet suçtan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirmede bulunularak yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”

Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

1. 213 sayılı Kanun'un 359 uncu maddesinin (ç) fıkrasında.

"Hazine ve Maliye Bakanlığınca yetkilendirilmediği halde, ödeme kaydedici cihaz mührünü kaldıran, donanım veya yazılımını değiştiren veya yetkilendirilmiş olsun ya da olmasın ödeme kaydedici cihazın hafıza birimlerine, elektronik devre elemanlarına veya harici donanım veya yazılımlarla olan bağlantı sistemine ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemlere fiziksel veya bilişim yoluyla müdahale ederek;

gerçekleştirilen satışlara ait mali belge veya bilgilerin cihazda kayıt altına alınmasını engelleyen, cihazda kayıt altına alınan bilgileri değiştiren veya silen, ödeme kaydedici cihaz veya bağlantılı diğer donanım ve sistemler ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemler tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına elektronik ortamda iletilmesi gereken belge,

bilgi veya verilerin iletilmesini önleyen veya bunların gerçeğe uygun olmayan şekilde iletilmesine sebebiyet verenler üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükmü yer almaktadır.

2. 213 sayılı Kanun'un 367 nci maddesinin dördüncü fıkrasının; "359 uncu maddenin (ç) fıkrasında yazılı suçların işlendiğinin inceleme sırasında tespiti halinde incelemenin tamamlanması beklenmeksizin, sair suretlerle öğrenilmesi halinde ise incelemeye başlanmaksızın Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından bu tespitlere ilişkin rapor düzenlenir ve rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla birlikte keyfiyet Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir. Kamu davasının açılması için incelemenin tamamlanması şartı aranmaz." şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

3. Bu kapsamda inceleme konusu dava dosyası değerlendirildiğinde; ... Malmüdürlüğü'nün ... vergi kimlik numaralı mükellefi olan sanık hakkında düzenlenen 22.11.2021 tarihli ve 2021-A-8448/50 sayılı vergi suçu raporunda.

13.10.2021 tarihinde mükellefin işyerinde yapılan yoklamada 2 adet akaryakıt adasının arabirim ünitelerinin mühürsüz olduğunun tespit edildiği, Fatsa Cumhuriyet Başsavcılığının 17.02.2022 tarihli ve 2022/280 Esas sayılı iddianamesi ile açılan kamu davası sonucu yapılan yargılamada, Fatsa 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.06.2022 tarihli ve 2022/63 Esas, 2022/505 Karar sayılı kararı ile sanığın üzerine atılı ödeme kaydedici cihaz mührünü kaldırma suçunu işlediğinin sabit görüldüğü gerekçesiyle sanık hakkında 213 sayılı Kanun'un 359 uncu maddesinin (ç) fıkrası uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulduğu,

her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.06.2023 tarihli ve KYB-2023/58707 sayılı kanun yararına bozma isteminde; "...sanığın üzerine atılı suça ilişkin kanuni tanımında yer alan seçimlik hareketlerden birinin sanık tarafından gerçekleştirildiğine dair herhangi bir tespitin yapılamadığı anlaşılmakla, müsnet suçtan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği..." belirtilmiş ise de.

213 sayılı Kanun'un 359 uncu maddesinin (ç) fıkrasının, vergi güvenliğinin sağlanması, kayıt dışı ekonomi ve vergi kaçakçılığı ile etkin bir şekilde mücadele edilmesi amaçlarıyla Kanun'a eklendiği, ayrıca anılan maddede birden fazla seçimlik hareketle suçun oluşacağının kabul edildiği, buna göre; seçimlik hareketlerden ilkinin yetkisiz kimseler tarafından ödeme kaydedici cihazın mührünü kaldırmak, donanım veya yazılımını değiştirmek, diğer seçimlik hareketin ise ödeme kaydedici cihaza veya ilgili sistemlerine müdahale ederek; gerçekleştirilen satışlara ait bilgilerin kayıt altına alınmasını engellemek olduğu,

Kanun'un yalnızca bu ikinci seçimlik hareket için netice öngördüğü, diğer fiiller içinse böyle bir zorunluluk bulunmadığı, Hazine ve Maliye Bakanlığınca yetkilendirilmediği halde, ödeme kaydedici cihaz mührünün kaldırılması durumunda herhangi bir netice gerçekleşmese dahi atılı suçun unsurlarının oluşacağı anlaşılmakla; kanun yararına bozma isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

III. KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN oy birliğiyle REDDİNE,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,