Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/11593 K.2010/6191

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 01.07.2008 tarih ve 2002/835 - 2008/353 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 01.06.2010 gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı ...gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka nezdindeki hebasından eski çalışanlarından muhasebe elemanı dava dışı ... Abanoz tarafından fotokopi usulsüzlükleri ile toplam 33 adet EFT talimatı ile toplam 198.663,00 YTL'nın çeşitli kişilere aktarıldığını, davalının basiretli davranmayarak ve özen yükümlülüğünü yerine getirmeyerek teyid almadan iş emri ve talimatların aslını istemeden anılan faks talimatları ile işlem yaparak, davacının zarara uğramasına neden olduğunu, ceza davasının derdest olduğunu ileri sürerek 198.663,00 YTL'nın faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, faks çıktısından sahteciliğin anlaşılamayacağını, imzaların görünüşte orijinal olduğunu, talimat asıllarının sonradan bazılarının gönderilmediğini, elemanını kontrol etmeyen davacının da sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, ...'ın haksız eylem, davalının ise sözleşmesel kusur nedeniyle davacıya karşı müteselsilen sorumlu olduklarını, davacı ile dava dışı ... arasında, 23.12.2003 tarihinde imzalanan sulh ve ödeme protokolünde, ceza mahkemesine ve Sarıyer Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2002/162 Esas sayılı dosyasına konu alacakların toplam 454.000,00 YTL paranın davacıya havale edilmesinin ve 150.000,00 TL tutarında 3 daire hissesinin davacıya temlikinin kararlaştırıldığı, bunun haksız eylemlere karşılık olarak BK'nun 86. maddesi anlamında bir ödeme olduğu, kesinleşen 2002/162 Esas sayılı dosyada, sulhun tasdikine karar verildiği,

protokol içeriğine, yapılan temlik ve devirlere göre BK'nun 145. Madde koşullarının oluştuğu ve bu ifa uğruna edimlerin davalı banka içinde borçtan kurtulma nedeni olduğu gerekçesiyle davnaın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile katılma yolu ile davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, davacının çalışanı ... Abanoz tarafından hazırlanan sahte EFT talimatlarının davalı bankaya fakslanması üzerine davalı İş Bankası'nca talimatların asıllarını istemeden davacı hesabından üçüncü kişilere yaptığı havaleler nedeniyle davacının uğradığı 198.663,00 YTL zararın tazmini istemine ilişkindir. Bilirkişi raporunda, davalının % 100 kusurlu kabul edilmesi halinde davanın kabulü yönünde görüş bildirilmiştir.

Davacı çalışanı ...'ın evrakta sahtecilik ve görevi kötüye kullanmak suçundan Beyoğlu 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2002/124 Esas sayılı yargılaması sonunda mahkumiyetine ilişkin 11.12.2003 tarihli ilamda İş Bankası, Vakıfbank ve Garanti Bankası aracılığı ile yaptığı havaleler nedeniyle ... suçlu bulunmuştur.

Davacı, Sarıyer 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2002/162 Esas sayılı davasında bankalar aracılığı ile yaptığı havaleler nedeniyle 260.000,00 YTL zararın tazmini ...'dan ve havale yapılan kişilerden istemiş olup, dava sırasında 23.12.2003 tarihinde ... ile davacı arasında noterde ve aynı tarihte noter dışında adi yazılı belge ile amzalanan protokolde,

Beyoğlu 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2002/124 Esas ve Sarıyer 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2002/162 Esas sayılı dosyalardaki uyuşmazlıklar nedeniyle davacı kooperatifin ve çalışan ...'ın birbirlerinden talepte bulunmamaları ve sulh olmaları 4. ve 5. maddeler ile ...'ın 454.000,00 YTL nakit para ödemesi ve 150.000,00 YTL tutarındaki 3 dairenin hissesini kooperatife devretmesi koşuluna bağlanmıştır.

Davacı işbu dava sırasında "30.06.2008 tarihli dilekçesinde, ...'ın 144.000,00 nakit para ödediğini, 150.000,00 YTL tutarında 3 daire hissesini devrettiğini, 310.000,00 YTL nakit ödemesinin gerçekleşmediğini, müteselsil sorumlulardan davalı İş Bankası'nın BK'nun 145. maddesinden, tamamen yararlanamayacağını, ek rapordaki ayrık görüşün doğru olduğunu ileri sürmiştir.

Gerkçekten de ayırk görüşte çoğunluk görüşünün aksine, sulh protokolünün şartlı olduğu ve fiili ödeme koşuluna bağlandığı, BK'nun 85, 86, 145 ve 147 ve 170. madde hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği görüşüne doğru olarak varılmıştır.

Zira, davacı, Vakıflar Bankası'na 235.391,19 YTL'nın Garanti Bankası'na 146.758,00 YTL'nın tahsili için sırasıyla İstanbul Asliye 3.Ticaret Mahkemesi'ne ve İstanbul 8.Asliye Ticaret Mahkemesi'ne davalar açmış olup, o davalar kısmen kabul ile sonuçlanmış ve temyiz edilmiştir.

Bu iki davanın ve işbu davanın konusu olan zararlar ceza mahkemesine de konu olduğuna göre, anılan hukuk davaları sulh protokolünün de konusu olmakla, fiilen gerçekleşen devrin bedeli olan 150.000,00 YTL ve nakit 140.000,00 YTL'nın bu üç dava dosyası ile Sarıyer 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin anılan dosyasındaki borçlardan hangisine sayılacağı, diğer anlatımla hangi davalının borcunu söndüreceği üzerinde durulması da gerekektir.

Sarıyer 2.Asliye Hukuk Mahkemesi 2002/162 Esas sayılı doavayı 10.03.2005 günü karara bağlamış olup, anılan sulh ve ödeme protokolündeki ödeme koşulunun gerçekleştiği, bunun davadan feragat anlamına geldiği gerekçesiyle, sulh ve ödeme protokolünün tasdikine ve davanın temyiz edilmiş olup, işbu davaya bakan mahkemece, anılan kararın kesinleştiğine ilişkin gerekçesi dosya kapsamına uygun değildir.

Mahkemece, ilamın kesinleştiğine dair gerekçeden başka, protokol içeriğine, yapılan devir ve temliklere göre BK'nun 145. Madde şartlarının da davalı İş Bankası bakımından oluştuğu gerekçseine de yer verilmiştir. Oysa, protokolde ödeme şartına bağlanan edimlerin sadece bir kısmı yerine getirilmiş olduğu gibi. Ödenen nakit ve gerçekleşen devrin toplam olan meblağın, hangi dosyaların davalısı için sayılacağı üzerinde de durulmamıştır.

Sarıyer Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ilamı Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nce görev bakımından bozulmuştur.

Bu durumda mahkemece, anılan protokolün sadece bir kısmı ile ilgili Sariyer 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin konusu olan borç ile yine protokol kapsamındaki borçlardan biri olan işbu dava konusu borcun farklı borçlar olduğu da gözetilerek, Sarıyer 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ilamının kesinleşmesinin beklenilmesi, bu haliyle kesinleşirse sadece o ilamın konusu olan borcun fiili ödeme ile sona ereceğinin düşünülmesi,

işbu dava için kesin delil olmasa da sadece güçlü bir delil olabileceğinin değerlendirilmesi,, o ilamın esastan bozulması halinde, güçlü delil niteliği de kalmayacağından ve esasen protokol, diğer hukuk davalırının konusu borçları da kapsadığından diğer davaların sonuçları üzerinde de durularak, anılan bilirkişi ayrık görüşünde yer alan yasa maddeleri çerçevesinde değerlendirme yapılması, sonuçuna göre bir karar verilmesi gerekirken, anılan ilamın kesinleşmediği ve protokolün ödeme ve devir koşuluna bağlandığı gözden kaçırılmak suretiyle, aksi yöndeki gerekçelerle yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hükmü tesisi doğru olmamıştır.

2-Bozma neden ve şekline göre, taraf vekillerinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.