Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/12915 K.2010/3753

Taraflar arasında görülen davada İzmir Asliye 3.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10.07.2008 tarih ve 2008/6-2008/448 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın İzmir Sanayi Şubesi nezdinde bulunan hesabından müvekkilinin bilgisi ve talimatı olmadan 24.10.2007 tarihinde internet aracılığı ile tanımadığı kişi ya da kişiler tarafından Akbank İstanbul Çiftehavuzlar Şubesi’nde bulunan bir hesaba toplam 5.915 Euro karşılığı 10.212,84YTL EFT yapıldığını, davalı bankanın durumu fark edince müvekkilinin hesabına bloke koyduğunu, davalı bankanın elektronik bankacılık hizmetinde gereken güvenliği sağlayamadığını ileri sürerek, anılan meblağın 24.10.2007 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının şifresini koruyamadığını, davacının zararının şifrenin 3. kişilerce öğrenilmesi sonucu meydana geldiğini, bankanın sisteminden kaynaklı bir zarar söz konusu olmadığını, davacının kendisine verilen akıllı anahtarı kullanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının davalı banka tarafından kendisine sunulan ek güvenlik önlemlerini kullanmayı tercih etmediği, akıllı anahtar davalı banka tarafından davacıya teslim edilmesine rağmen aktif hale gerilip kullanılmadığı, davacının kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği, taraflar arasında akdi ilişki bulunmakta ise de bu olayın BK’nun 98/2. maddesi yollaması ile BK’nun 41. ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız fiil olarak incelenmesi gerektiği, davacının ek güvenlik önlemlerini kullanmayarak BK’nun 44. maddesine göre zararın ortaya çıkmasına kusurlu davranışı ile neden olduğu, davalının kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

BK'nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafık kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda mahkeme, benimsediği bilirkişi raporu ile davalı banka tarafından sunulan ek güvenlik önlemlerini kullanmadan ve davalı banka tarafından teslim edilen akıllı anahtarı aktif hale getirip yararlanmadan işlem yapma yolunu tercih eden davacıyı meydana gelen zarardan dolayı tam kusurlu kabul etmiştir.

Oysa davacıya ait para, davalı bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaptan bir başka hesaba havale edilmiş olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi, ispat yükü kendisinde olan davalı banka davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini kanıtlayamamıştır.

Davalı bankanın internet bankacılığında kendisinin ve müşterilerinin güvenliğini sağlayacak güvenlik enstrümanlarının kullanılmasını zorunlu kılmayıp, somut olayda davacının insiyatifine bırakması zararın doğmasında başlıca etken olup, davalı bankanın zarardan sorumlu olduğu açıktır. Bunun yanında, davacının kendisine teslim edilen akıllı anahtarı aktif hale getirip kullanmaması ancak davacı yönünden müterafik kusur oluşturabilir.

O halde somut olayda tüm bu anılan hususlar nazara alınmadan yazılı gerekçelerle hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.