Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/13606 K.2010/8989

Taraflar arasında görülen davada Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 14.07.2008 tarih ve 2006/51-2008/455 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 21.09.2010 gününde davacı Avukatı ... gelip, davetiye tebliğine rağmen davalı avukatı gelmedi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, tarafların Düzce'de kuyumculuk yaptığını ve müvekkilinin aynı zamanda damadı olan davalıya 03.01.2002 tarihinde (3.646,23) gr 24 ayar altın ödünç verdiğini, aradaki hısımlık ilişkisi ve sektördeki teamül gereği yazılı sözleşme yapılmayıp davalıdan kendi kartviziti arkasına tarih ve miktar belirten belgenin alındığını, davalının halen ödünç aldığı altını iade etmediğini ileri sürerek, öncelikle ödünç alınan altının aynen iadesini, bu mümkün olmazsa fiili ödeme tarihindeki rayice göre değerinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sunduğu kartvizitte şirket adı belirtildiğinden müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, talebin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, dava konusu ödünç işlemi ile ilgili tarafların ticari defterleri arasında kayıt bulunmadığı gibi taraflar arasında borç ilişkisini gösterir yazılı bir delilin de sunulmadığı, davacının örf ve adete dayanarak davasını ispata çalıştığı, ancak HUMK'nun 288. maddesi uyarınca dava değeri itibariyle senetle ispatı gereken durumlarda öncelikle yazılı mevzuatın uygulanacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava, tacirler arası ödünç sözleşmesinden kaynaklanan aynen iade, bu mümkün olmazsa bedelinin tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece HUMK.’nun 288. maddesi uyarınca davanın değeri itibariyle davada tanık dinlenemeyeceği ve örf ve adete de dayanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Oysa senetle ispat zorunluluğu hakkındaki ana kuralın istisnaları HUKM.'nun 292- 294. maddelerinde tahdidi olarak sayılmıştır. Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere davacı, davalıya ödünç altın verdiğini iddia ettiği tarihte davalının kayınpederidir ve HUMK.’nun 293/1. maddesi uyarınca, kayınpeder ve valide ile damat ve gelin arasındaki hukuki işlemlerde tanık dinlenebilir. Bu istisna, 293/1. maddede yazılı olan yakın hısımlar arasında senet alınmasının manevi bakımdan imkansız bulunduğu için kabul edilmiştir. Bu imkansızlık kanunla varsayıldığından, manevi imkansızlığın iddia ve ispat edilmesine gerek yoktur. İşin ticari bir iş olması da bu sonucu değiştirmez. Zira ticari işlerde de ispat, HUMK. hükümlerine tâbidir.

Bu durum karşısında mahkemece, davanın yukarıda açıklanan şekilde incelenip değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

2- Her ne kadar birinci bentte açıklanan nedenler, davanın tanıkla ispatı talebinin kabulü için yeterli ve bu hususta başkaca bir dayanağa gerek yok ise de, kabul şekli bakımından da mahkemece davacının kuyumculuk sektöründeki alışverişlerde yazılı belge verilmemesi yönünde bir teamülün bulunduğu, bu nedenle de yazılı delil sunamadığı iddiasının incelenmemesi dahi doğru olmamıştır.

Yine, HUMK.’nun 292. maddesi uyarınca senetle ispatı gereken bir konuda (ki somut uyuşmazlıkta HUMK.’nun yukarıda açıklanan 293/1. maddesi uyarınca böyle bir durum söz konusu değildir) bir yazılı delil başlangıcı mevcut bulunursa şahit dinlenebilir. Bu durumda mahkemece davanın senetle ispatı gerektiği kabul edildiğine göre, davacının sunduğu ve davalının elinden çıktığını bildirdiği kartvizitin yazılı delil başlangıcı olup olmadığının incelenip değerlendirilmemesi dahi doğru görülmemiş, mahkeme kararının bu bentte yazılı gerekçe ile reddi de doğru olmamıştır.

3- Davalı vekilinin mahkemece hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; bozma neden ve kapsamına göre davalı vekilinin anılan temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.