Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/8899 K.2010/7969

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 25.02.2008 tarih ve 2001/460 - 2008/86 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak asıl davada davacı banka vekili ile davalı-karşı davacı şirket vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 06.07.2010 gününde davacı-karşı davalı avukatı ... ile davalı-karşı davacı avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı şirket arasında imzalanan protokol gereğince müvekkilinin davalı müşterilerine kredi kartı vermeyi davalının da kart hamillerine indirim yapmayı taahhüt ettiğini, protokol yürürlükte iken, müşterilerden alınan şikayetlere göre, davalının müvekkilinin kredi kartlarını kullandırmadığını, "anlaşmanın sona erdiği, yeni bir banka kentbank kartına indirim yapıldığı,

davalı banka pos cihazının arızalı olduğu" şeklinde müşterilere açıklama yapan davalı satış elemanlarının bu tutumlarının müvekkilince noter'e de 27.10.2000 ve 08.11.2000 günü tespit ettirdiğini, pos cihazlarının 03.11.2000 tarihinden beri fiilen kullanılmadığının ve arızalı olmadığının da servis elemanlarınca davalı işyerinde yapılan kontroller ile belirlendiğini, müvekkilinin davalıya sözleşmeye uyması,

aksi halde proje masraflarının ödenmesi için 02.01.2001 tarihli ihtar çektiğini, davalı 12.01.2001 tarihli cevabi ihtarda, sözleşme şartlarına uymayacaklarını ve yenilemeyecek- lerini müvekkiline bildirdiğini, davalının müşterilerine mektuplar göndererek, Kentbank'ın kredi kartlarının teşvik edildiğini, eski kartların yırtıp atılmasının müşteriler önünde söylendiğini, pos cihazlarının arızalı olduğunun açıklandığını, müşteri bilgilerinin izinsiz olarak ve eski bir banka çalışanından elde edildiğini, bunların bankanın itibarını zedelediğini ve manevi tazminatı gerektirdiğinin ileri sürerek,

kart maliyet bedeli, ham kart maliyet bedeli, kart dağıtım maliyeti olmak üzere toplam 134.213 USD maddi zararın ve 128.000 USD manevi zararın faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ön protokolün uygulandığını, Mayıs 1998 tarihinden itibaren Mayıs 2000 tarihine kadar geçerli olduğunun protokolde yazılı olduğunu, müvekkilinin edimini yerine getirdiğini, davacı bankanın 21.02.1999 tarihinde TMSF'na devri üzerine banka faali- yetlerinin durduğunu, kredi kartlarının iptal edildiğini, davacının 28.04.2000 tarihinde tek taraflı hazırladığı sözleşmenin imzalanmasını müvekkilinden istediğini, kart çalışmalarına devam için imza atılması gerektiğini bildiren davacının ön protokolü feshetmiş olduğunun anlaşıldığını, protokole aykırı davranmadıklarını, davacının iddia ettiği zararı kanıtlaması gerektiğini,

para cinsine ve miktarına itiraz ettiklerini, manevi zarar doğmadığını savunarak, davanın reddini istemiş, karşı dava açarak, davacının TMSF'na devri ile müvekkilinin satışlarının düştüğünü, kredi kartlarının bankaca işleme konmadığını, iptal edildiğini, bankanın Ocak 2000 tarihinde hizmeti durdurduğunu ileri sürerek, ciro kaybı, ilan ve reklam masrafı toplamı olan şimdilik 24.133.000.000.-TL'nın ya da 39.975 USD'nın faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, bazı kredi kartlarının borçların ödenmemesi nedeniyle iptal edildiğini, TMSF'na devir nedeniyle hizmetin durdurulmuş olmadığını, sözleşmeyi davacının ihlal ettiğini savunarak karşı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen 12.11.2007 tarihli son bilirkişi kurulu raporuna göre, ön protokolde bir ay içinde ayrıntılı bir sözleşmenin hazırlanacağı belirtilmiş ise de, ayrıntılı sözleşme yapılmadığı ve ön protokolün uygulandığı, kredi kartlarını asıl davacının verdiği asıl davalı şirketin müşterilerince kullanıldığı, Mayıs 1998 tarihinden 2000'e kadar geçerli olduğu belirtilen protokolün en az üç ay önceden yazılı bir ihbar ile sona erdirilmediğinden bir yıl daha uzadığı,

davacı bankanın 28.04.2000 tarihinde hazırladığı detaylı sözleşmeyi davalının imzalamadığı ön protokolün devam ettiği sözleşmeyi imzalamayan asıl davalının protokolün feshine ilişkin bir iradesinin olmadığı, sözleşmeyi hazırlayan asıl davacının protokolü feshi iradesinde olduğuna dair bir beyanının detaylı sözleşme içeriğinde bulunmadığı,

asıl davalının 12.01.2001 tarihli cevabi ihtarnamesi ile protokolü fesh ettiği, asıl davacının 27.10.2000 ve 08.11.2000 tarihli noter tespitleri ile davalının protokolüne aykırı davranıp başka bir bankanın kredi kartını alışverişlerde kabul ettiğinin ve asıl davacının kredi kartlarını işleme almadığının belirlendiği, protokolü asıl davalının ihlal ettiği, davacı bankanın TMSF'na devrinden sonra Ocak 2000 ve Temmuz 2000 arasında kredi kartlarının davalı müşterilerine verildiği, satışların yapıldığı, asıl davacının protokole aykırı davranmadığı,

protokolün 10. maddesinde sözleşmeyi ihlal eden tarafın proje masraflarını ödemesinin kararlaştırıldığı broşür-reklam-ham kart bedeli-dağıtım maliyeti olmak üzere 134.213 USD miktarındaki zararın asıl davalıdan istenebileceği, usulüne uygun davacı defterlerinde kayıtlı fatura bedellerinin kadri marufu olduğu, asıl davacı sözleşmeye aykırı davranmadığından karşı davanın reddi gerektiği, asıl davanın manevi tazminat istemi koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, asıl davanın maddi tazminat istemi bakımından kabulüne, manevi tazminat isteminin ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı banka vekili ile davalı karşı davacı şirket vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, asıl davada davacı banka vekilinin karşı davada davacı şirket vekilinin tüm, asıl davada davalı şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Asıl davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; hükme esas bilirkişi kurulu raporda davacı talebini oluşturan maddi tazminat kalemlerine ilişkin davacı defterlerinde kayıtlı faturalarda yazılı meblagların toplamı olan 134.213 USD'nı davacının talep edebileceği görüşü bildirilmiştir.

Oysa, davacı delil listesinin 8, 9 ve 10 nolu maddelerinde yer alan istek kalemlerine ilişkin faturalara ve meblaglarına bilirkişi kurulu itibar etmiş ise de, bu meblağların piyasa rayiçine karşılık gelen meblağlar olup olmadığının, bu harcamaların makul ve zorunlu olup olmadığını açıklamamışlardır.

"Başvuru formu, broşür ve reklam faaliyetleri" kaleminin dayanağı olan 20 fatura toplamı 41.044.870.134.- TL'nın ve kart dağıtım bedeline ilişkin kalemin dayanağı ve faturanın toplamı olan 4.109.743.090.-TL'nın hangi nedenle USD karşılıklarını davacının isteyebileceğinin gerekçesi de raporda gösterilmediği gibi, ham kart bedeline ilişkin kalemin dayanağı olarak biri Avusturya Şilini, diğeri İtalyan Lireti olarak meblağı gösterilmiş ve yabancı dille düzenlenmiş toplam 2 faturanın USD karşılıklarının esas alınmasının nedeni de açıklanmamıştır.

Ayrıca hangi tarihli kur ve efektif ya da efektif alış kurunun esas alındığına ilişkin bir görüş dahi raporda yer almamıştır.

Davacının tazmin isteğinin dayanağı olarak, protokolünün 10. maddesinde proje masraflarının bedelinin talep edilebileceği açıklanmış olup, yabancı para alacağı olarak tazmine ilişkin bir hüküme yer verilmemiş ise de, haksız eylem niteliğinde olan sözleşmenin ihlali olgusu nedeniyle BK'nun 98. maddesi yollaması ile haksız eylemlere ilişkin tazmin esaslarının uygulanması gerekeceğinden, haksız eylemlerde tazminat, yabancı para alacağı üzerinden doğmuş ise bunun üzerinden tazmin istenebilecektir.

Davacının zararının yabancı para alacağı üzerinden doğmadığı özellikle kartların yabancı para alacağı üzerinden yurt dışından getirtilmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı, TL üzerinden faturalandırılan diğer istek kalemlerinin USD olarak tazminat toplamına dahil edilmesinin nedenini belirten, esas alınan kur'u gösteren, özellikle ham kart bedeli konusunda uzman bir bilirkişinin de dahil olduğu yeni bir bilirkişi kurulundan denetime elverişli rapor alınması,

sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda uzman bir bilirkişi dahil edilmeden, öğretim görevlileri ve bir bankacıdan oluşan bilirkişi kurulunun yetersiz raporuna dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi eksik incelemeye dayalı olup, kararın asıl davada davalı şirket yararına bu yönden bozulması gerekmiştir.