Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/8931 K.2010/4143

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 4.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 03.04.2008 tarih ve 2007/457-2008/207 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 13.04.2010 gününde davalı ...Ş.

Avukatı ... geldi, davetiye tebliğine rağmen davacı vekili avukatı duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin nezdindeki vadeli hesabının internet aracılığı ile yapılan işlemlerle kapatılıp, davalının başka şubelerindeki bazı hesaplara aktarıldığını, oradan yine başka şubelerdeki hesaplara havale edildiğini ve çekildiğini kredi kartından da internet yolu ile nakit çekimi yapıldığını, 8 işlemin peşpeşe yapılmasından 1,5 saat sonra davalı sisteminin haber verdiğini, şifresini kimseyle paylaşmayan davacının mağdur olduğunu, havale yapılan üç kişinin adres ve kimlik bilgilerinin gerçeği yansıtmadığını, şubeler arası koordinasyonun bulunmadığını,

aktarılan hesabın açılmasından 3-5 dakika sonra yüksek meblağlı havaleden şüphelenilmesi ve havale teyidi alınması gerektiğini, davalı sisteminin güvenli olmadığını, davalının kredi kartından çekileni karşıladığını ileri sürerek, bakiye 25.520,00 YTL’nın en yüksek mevduata uygulanacak faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, şifresini ve kişisel bilgilerini davacının koruyamadığını, güvenlik seçeneklerini davacının tercih etmediğini ve kullanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi kurulu raporuna göre, tarafların eşit oranda kusurlu oldukları gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 12.760,00 YTL’nın yasal faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan vadeli hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu kapatılıp, dava dışı kişilerin davalının başka şubelerindeki hesaplarına aktarılması, oradan tekrar havaleler yapılıp,çekilmesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup, dava konusu havale işleminin gişe işlemi olarak değil, internet ortamı üzerinden elektronik işlem olarak gerçekleştirildiği sabittir. Uyuşmazlık, davalı bankanın yapılan bu işlemden dolayı kısmen yada tamamen sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasındadır.

Bankalar yazılı ve sözlü duyurularla halktan faiz veya ivaz karşılığında topladıkları paraları Türk ekonomisinin güçlenmesi doğrultusunda değerlendiren ve aynı zamanda bu mevduatlardan para kazanan kuruluşlardır. Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 Sayılı Yasa ile değişik 4389 Sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi).

Bu tanımlamaya göre, mevduat sözleşmesi, ağırlıklı olarak esas itibarıyla belli oranda faiz elde etme amacına yöneldiği için ödünç sözleşmesine daha çok yaklaşan, ancak güvenilir bir kurumda parayı muhafaza etme düşüncesi ile vedia sözleşmesini hatırlatan kendine özgü bir sözleşme tipidir. Mevduata uygulanacak hükümler, ancak kıyas yolu ile ve niteliği uygun düştüğü ölçüde ödünç sözleşmesi hükümleri ve istisnai hallerde vedia sözleşmesi hükümleri olacaktır.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede aynen veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür. BK'nun 306 ncı ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı iade ve eğer kararlaştırılmışsa faizi ile birlikte iadeye mecburdur.

Aynı Kanun'un 472/1 nci maddesi uyarınca usulsüz tevdi de paranın nef'i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan bu parayı kendi yararına kullanabilir, ancak mudinin istediği zamanda iade ile yükümlüdür. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir.

Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafık kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir. Bankalar yararlandıkları bu mevduatı iadeden kaçınamazlar. Bankanın sorumluluğunun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlali ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir.

BK'nun 100 ncü maddesi uyarınca banka, yardımcı kişilerin işlerini yaparken verdikleri zararlardan dolayı kusur aranmaksızın sorumlu olur. Aynı Kanun'un 99/2 nci maddesi 100/son maddesindeki kurtuluşu hafif kusurlar için dahi kaldırmaktadır.

Somut olayda da, davacıya ait para, davalı bankaya karşı internet ortamı üzerinden elektronik işlem olarak gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaptan bir başka hesaba havale edilmiş olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi, ispat yükü kendisinde olan davalı banka, davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini, kişisel bilgileri ve parolayı davacının koruyamadığını,adına havale yapılan ve parayı çeken ve bu nedenle haklarında ceza davası açılan kişilerle davacının beraber hareket ettiğini kanıtlayamamıştır.

Davacı müşterinin, şifreyi koruma dışında bir yükümlülüğü bulunmamakta olup, davacının bu yönde müterafik kusurunu kanıtlayamayan davalı, aldığı mevduatı tam ve eksiksiz olarak iade ile yükümlüdür. Aksi yönde sonuca varan ve davacıya da kusur izafe eden bilirkişi raporlarında dahi olasılık olarak bu sonuca varıldığı bildirilmiştir.

Davalı sistemine giren kişilerin oluşturduğu zarar, hesap sahibine yönelik değil, bankaya yönelik oluşturulan bir zarar olup, bu zararı işleyenlere bankanın rücu edebilmesi ya da edememesi, bankanın sorunudur ve mudiyi ilgilendirmemektedir.

Davalı bankanın internet bankacılığında kendisinin ve müşterilerinin güvenliğini sağlayacak güvenlik enstrümanlarının kullanılmasını zorunlu kılmayıp, somut olaydan önce bankanın uygulamasına teknik olarak geçtiği bilirkişi raporundan anlaşılan ve davalının sitesinde açıklanan ancak yazılı olarak davacıya ayrıca tebliğ edilerek zorunlu tutulması gerektiği ve zorunlu tutulsa idi kötüniyetli girişimlere engel olunacağı aynı raporda bildirilen önlemleri davacının insiyatifine bırakması,

vadeli paranın havalesi ve sonrasında nakit ödenmesi sırasında hesap sahibi davacıdan onay almaması,vadeden önce hesabın kapatılmasını davalı sisteminin algılaması gerekirken algılamaması nedenleriyle davalının kusurlu olduğu da raporda açıklanmış olup, zararın doğmasında başlıca etken olduğu anlaşılan davalı bankanın zararın tamamından sorumlu olduğu açıktır.

Bunun yanında, davacıya güvenlik enstrümanlarını kullanmadan işlem yapma yetkisinin davalı banka tarafından verilmiş olması karşısında, bunları kullanmadan işlem yapan davacının meydana gelen zararda müterafik kusuru olduğunun kabulü de mümkün değildir. Sadece davacıya veya yetkili kıldığı kişilere ödeme yapmakla borcundan kurtulması mümkün olan bankanın, davacı hesabından çekilen paranın tamamından sorumlu tutulması gerekir.

Davalı kusurunu oluşturduğu bilirkişi raporunda kabul edilen olgular, objektif özen yükümlülüğünün ihlali ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının kurulmasına yeterli olan olgular olup, BK'nun 100 ncü madde hükmü koşulları oluşmuştur.

Mahkemece, iki tarafı kusurlu bulan ancak bunun oranını takdire bırakan rapor hükme esas alınmış olup, şifresini ve kişisel bilgilerini koruyamadığı kesin olarak kanıtlanamayan davacının esasen bilirkişi tarafından bildirilmesi gereken kusur oranının mahkemece re'sen takdir edilmesi ve bunun % 50 olarak belirlenmesinin somut dayanaklarının gösterilmemesi de doğru değildir.

Davalı bankanın internet bankacılığında kendisinin ve müşterilerinin güvenliğini sağlayacak güvenlik enstrümanlarının kullanılmasını zorunlu kılması ve kendisine yapılan usulsüz işlemleri önlemesi kapsamında bunu sağlaması bankanın yararınadır.

O halde somut olayda tüm kusur davalı bankada olduğu halde yazılı gerekçelerle davacının kısmen kusurlu olarak kabul edilmesi doğru görülmemiş olup, davanın bu açıklamalar çerçevesinde ele alınıp,sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

Diğer yandan, dava dilekçesinde en yüksek banka mevduat faiziyle alacağın tahsili talep edilmiş olup, mahkemece, yazılı gerekçelerle yasal oranda temerrüt faizine hükmedilmiştir. Davacının davalı nezdinde bulunan mevduat hesabı nedeniyle doğan uyuşmazlık, bankacılık işleminden kaynaklanmakta olup, davanın, TTK'nun 4/1-6 ncı madde hükmü uyarınca, mutlak ticari dava niteliği taşıdığı gözetilmelidir.

İstemin oran olarak 3095 sayılı Kanun'nun 4489 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi ile değişik 2/2 nci maddesinde yazılı faiz oranı olan avans faizinin altında değil ise mahkemece, ticari işlerdeki temerrüt faizi oranı olan avans faizine değişen oranlarının da infazda dikkate alınması gerektiği de belirtilmek suretiyle hükmedilmesi, şayet altında ise taleple bağlı kalınması gerekirken, somut olayın hukuki niteliğine uymayan yazılı gerekçelerle yasal faize hükmedilmesi de doğru olmamıştır.