Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/8970 K.2010/1543

Taraflar arasında görülen davada İzmir Asliye 5.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 28.02.2008 tarih ve 2005/708-2008/75 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalılardan İsmira Sigorta Aracılık....Ltd.Şti. ile müvekkili şirket arasında 17.10.2003 tarihli acentelik sözleşmesi akdedilmiş olduğunu, davalılar ... ve...’in işbu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, davalı acentenin poliçe primlerini müvekkili şirkete ödemediğini, cari hesabındaki borç miktarının 54.156.794.928 TL’na ulaştığını, davalılar ..., ..., ... ve...’ın acente lehine ipotek vermiş olduklarını, acentenin primlerini ödememesinden kaynaklanan borçtan dolayı acente ve ipotek verenler aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile,

ipotek bedeli düşüldükten sonra kalan kısım için de sadece acente aleyhine genel haciz yolu ile icra takibine geçildiğini, ancak borçluların ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibinin tamamına, acentenin ise genel haciz yolu ile yapılan icra takibinin bir kısmına itiraz ettiklerini, davalıların takiplere vaki itirazlarının yerinde olmadığını, davalılar ... ve...’in de acentenin borçlarından sorumlu bulunduklarını ileri sürerek, davalıların takip dosyalarına vaki itirazlarının iptaline, icra inkar tazminatına karar verilmesine,

davalılar ... ve...’in acentenin borcundan sorumlu olduklarına ve borcun işbu davalılardan da faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar İsmira Sigorta Aracılık...Ltd.Şti., ... ve ... vekili, davanın dayanağını oluşturan takip dosyalarında müvekkilleri ... ve...’in borçlu olarak gösterilmediklerini, davacının alacak davası açarak alacak miktarını belirledikten sonra ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmasının mümkün olduğunu savunarak, davanın husumet ve esas yönlerinden reddini istemiştir. Diğer davalılar vekili, müvekkillerinin ipotek veren üçüncü şahıs konumunda olduklarını, davacının istediği alacağın likit ve muaccel bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davalılar ... ve ... ile ilgili davanın bu davalıların icra takip dosyalarında taraf olmadıklarından anılanlar hakkındaki alacak davasının işbu davadan tefriki ile ayrı bir esasa kaydının yapılmasına,

diğer davalılarla ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede ise acentelik ilişkisinden doğan alacak için kurulan teminat ipoteğinde alacaklının genel mahkemede dava açıp alacağını miktar olarak belirlemeden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapamayacağından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olarak açılan davanın bu nedenle, davalı şirket aleyhine yürütülen icra takibine karşı yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olarak açılan davada ise borcun hangi poliçeden kaynaklandığının tespitine olanak bulunmadığı,

davalı şirketin yaptığı itirazın bu nedenle haklı bulunduğu sonucuna varılarak, icra takip dosyalarına yapılan itirazların iptali istemiyle ilgili olarak açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve ayırma kararının ayrılan davanın asıl hükmüyle birlikte temyizi mümkün olmasına tek başına temyizi mümkün olmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, icra takiplerine vaki itirazların iptali ile alacak istemlerine ilişkindir. Davalılar ... ve ... hakkında açılmış bulunan alacak davasının itirazın iptaline ilişkin olarak açılan davadan ayrılmasına ve ayrı bir esasa kaydedilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece, itirazın iptali istemine ilişkin olarak açılan davada ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabilmesi için öncelikle mahkemeye dava açılarak alacağın miktarının tespit edilmesi ondan sonra ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabileceği belirtilerek anılan takip yönünden açılan itirazın iptali isteminin reddine karar verilmiştir.İİK’nun rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklara ilişkin 45 nci maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği,

ancak rehnin tutarının borcu ödemeye yetmediği takdirde alacaklının kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebileceği belirtilmiştir.Bu durumda davacının acenteden doğacak alacağına karşılık olmak üzere tesis edilen ipotek sözleşmesi uyarınca ipotek bedeline kadar olan alacağı için mahkemeye alacak davası açmasına gerek olmaksızın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatmasının anılan kanun hükmü uyarınca mümkün bulunmasına,

ipotekle temin edilmiş alacaklar için kanunun alacaklıya bu yönde bir hak tanımış olmasına ve yapılan takibe karşı alacağın miktarına ilişkin itirazda bulunulması halinde açılacak itirazın iptali davasında zaten alacak tutarının ipotek bedeli kadar olup olmadığının da tespit edilecek bulunmasına göre mahkemece ipotek sözleşmesinin teminat ipoteği olarak tesis edildiği hallerde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamayacağından bahisle yazılı şekilde bu takibe yönelik davanın bu nedenle reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3- Davalı acenteye karşı başlatılan genel haciz yolu ile icra takibine yönelik olarak anılan davalı tarafından yapılan kısmi itirazın iptaline ilişkin davada ise davacının alacağının hangi poliçeden kaynaklandığının ve davalı acentenin primi tahsil edip etmediğinin belirlenemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı şirket kayıtları üzerinde yapılan incelemeler sonucu davacının davalıdan olan alacağı belirlenmiştir.Davacı ile acentesi arasında yapılan acentelik sözleşmesinin 16/e maddesinde acente ile şirket kayıtları arasında mutabakatsızlık olması halinde şirket kayıtlarının esas alınacağı yönünde hüküm bulunmakta olup, bu hüküm niteliği itibariyle taraflar arasında akdedilmiş bir delil sözleşmesi mahiyetindedir.

Davacı şirket kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu davalının borcunun belirlenmiş olmasına göre davalı acentenin davacı kayıtlarında belirlenen tutarda borcu olmadığına ilişkin iddiasını yaptığı ödemelere ilişkin belgeler, makbuzlar veya iptal nedeniyle prim tahsilatı sağlanamamış poliçeler varsa bunları dosyaya sunarak ispat etmesi gerekmekte olup mahkemece davacının alacağını, sözkonusu alacağa mahsuben davalı tarafından yapılmış ödemeler varsa bunlar da değerlendirilerek tespit edilmesi gerekirken,

yazılı gerekçe ile davalı acente aleyhine başlatılan icra takibine yapılan kısmi itirazın iptaline ilişkin davanın da reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle de davacı yararına bozulması gerekmiştir.