Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/11432 K.2011/2072

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 01.04.2009 tarih ve 2006/267 - 2009/163 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 01.03.2011 gününde davacı avukatı .....-....-....-...., davalı ...Ş. avukatı ....., T.Vakıflar Bankası T.A.O avukatı ..., T.Halk Bankası A.Ş. avukatı ... ...

Siper ve Birleşik Fon Bankası avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı Bayındır İnşaat A.Ş. arasında Pakistan Otoyolu Projesinin İslamabad-Peshawar bölümünün yapımı için bir otoyol yapım sözleşmesi imzalandığını, bu çerçevede müvekkilince anılan şirkete (2.523.009.751,70) ... (ile bu davanın konusu olmayan (96.645.563,50) USD) tutarında tedarik avansı verildiğini, bu paranın geri ödenmesini garanti altına almak amacıyla dava dışı İş Bankası A.Ş.’nin lideri ve temsilcisi davalı bankaların da ortağı bulunduğu konsorsiyumdan iki adet avans teminat mektubu alındığını, müteahhidin yükümlülüklerini yerine getirmemesi üzerine sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğini,

müteahhidin hak edişleri düşüldükten sonra bakiye (1.871.245.548,20) ...’nin derhal ödenmesi için müvekkilince konsorsiyum temsilcisine keşide edilen ihtarnameye rağmen ödeme yapılmadığını ileri sürerek, her bir davalı için ayrı ayrı hissesine düşen ve dava dilekçesinde belirtilen miktarlarda ana para ve 27.04.2001 temerrüt tarihinden itibaren işlemiş faiz alacağının, ana para kısmına dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dava konusu teminat mektubu metninde davalı bankaların katılım yüzdelerinin ve miktarlarının açıkça belirtildiği ve davalıların teminat mektubu bedelini kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünde bulundukları, teminat mektuplarının asıl borç ilişkisinden bağımsız, garanti sözleşmesi niteliğinde bir

ödeme taahhüdü olduğu, bu nedenle tazmin için başvurulduğunda teminat mektubu bedelinin derhal ödenmesi gerektiği, davacının Bayındır İnşaat A.Ş.’nin edimini yerine getirmediği gerekçesiyle otoyol yapım sözleşmesini feshedip 27.04.2001 tarihinde teminat mektubunun tazmini için İş Bankası A.Ş.’ne müracaat ettiği, anılan banka hakkında davacının açtığı itirazın iptali davasının kabulüne karar verilip temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği, bu kararla teminat mektubunun kesin teminat mektubu olduğunun anlaşıldığı,

buna göre davalıların teminat mektubunda belirtilen katılım payları ve miktarları üzerinden davacıya karşı sorumlu bulundukları, teminat mektubunun tazmininin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmişse de kararın 12.09.2003 tarihinde kaldırıldığı, davacı ile Bayındır İnşaat A.Ş. arasındaki uyuşmazlığın halli için uluslararası hakem heyetinde devam eden davanın sonucunun beklenmesine gerek görülmediği, dava dışı İş Bankası A.Ş.’nin konsorsiyumun temsilcisi olduğu,

davacının 27.04.2001 tarihinde anılan bankaya başvurması ile davalı bankaların tazmin borcunun sadece muaccel olacağı, temerrüdün ise BK’nun 101/1. maddesi uyarınca davalıların alacaklı tarafından yapılacak bildirim ile gerçekleşeceği, buna göre davalıların 16.09.2002 icra takip tarihinde temerrüde düştükleri gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, her bir davalı yönünden kararda belirtilen asıl alacak ve faiz alacağının, asıl alacak miktarlarına dava tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava açan yabancı, MÖHÜK'nun 32. maddesi uyarınca teminat göstermek zorundadır. Bu husus dava koşuludur.

Ancak somut olayda, karar tarihinden önce 11.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile Pakistan İslam Cumhuriyeti Arasında Hukuki ve Ticari Konularda Adli Yardımlaşma Sözleşmesi ile akit devlet vatandaşlarının ve tüzel kişilerin teminat gösterme yükümlülüklerinin bulunmadığı kararlaştırılmış olup, davacının anılan uluslararası sözleşme gereğince teminat gösterme yükümlülüğü de ortadan kalkmıştır.

Dava şartının, davanın açılmasından sonra gerçekleşmesi halinde engel kalkar (Bkz. B.Kuru Hukuk Usulü Muhakemesi, 2001, cilt 4, sh: 4203). Dairemiz aynı davacı ile ilgili 11.06.2007 tarih ve 2006/6131 Esas, 2007/8889 Karar sayılı ilamında da, davacının teminat göstermekten muaf olduğu sonucuna varmıştır.

Diğer yandan, davacının takip talebindeki tercihi ile bağlı olması nedeniyle alacağını ancak yabancı para cinsinden isteyebileceğine ilişkin davalıların itirazları doğru ise de, somut uyuşmazlıkta talep edilen ...’nin Türkiye’de tedavülünün bulunmaması nedeniyle 3095 sayılı Kanun’un 4/a. maddesinin uygulanması mümkün olmadığından, mahkemece davacının anılan yabancı para cinsinden asıl alacağının, temerrüt tarihi itibariyle TL karşılığına avans faizi yürütülmesinde bir isabetsizlik yoktur.

Ayrıca davacı tarafından sunulan dava dilekçesinde ve yargılama boyunca sunduğu diğer tüm dilekçelerde, davalılardan payları oranında tahsil talebinde bulunulması karşısında, mahkemece de bu yönde hüküm tesisi de doğrudur.

Yine dava konusu teminat mektubunun, "kayıtsız şartsız ilk talepte ödeme" koşulunu içermesi ve esasen teminat mektuplarının BK'nun 110.maddesi gereğince asıl borç ilişkisinden bağımsız bir taahhüt, dolayısıyla garanti sözleşmesi niteliği taşıması karşısında, otoyol yapım sözleşmesinin tarafları olan muhatap ve lehtar arasındaki tahkim davasının sonucunun beklenmesine, diğer bir anlatımla sözleşmedeki edimlerin yerine getirilip getirilmediğinin, teminat mektubunun tazmin istemi açısından araştırılması gerektiğine yönelik davalı taraf savunması da yerinde değildir.

Bu açıklamalara ve dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm ve davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Ancak dava, teminat mektubu bedelinin temerrüt faiziyle birlikte davalılardan sorumluluk payları oranında tahsili istemine ilişkindir.

27.04.2001 tarihinde dava dışı İş Bankası A.Ş.’ne ulaşan ilk tazmin talebini havi ihtarnamenin usulsüz olduğu, Dairemizin 18.05.2010 tarih ve 2008/10422 Esas - 2010/5533 Karar sayılı ilamı ile tespit edilmiş ve bu husus anılan davanın tarafları arasında kesinleşmiştir. Dolayısıyla anılan ihtarnamenin işbu davada da bir sonuç doğurabilmesi mümkün değildir.

Yine davalılar hakkında icra takibine girişilmeden önce ihtiyati tedbir kararı verildiğinden, davalıların icra takip tarihinde de temerrüde düşmeleri söz konusu olamaz. Zira ihtiyati tedbir kararına rağmen ödeme yapmaları halinde lehtara karşı sorumlulukları doğacağından, davalı bankaların muhataba ödeme yapmama hakları vardır.

Bu durumda davalı bankaların temerrüdü, anılan ihtiyati tedbir kararının kalktığının davalılara bildirildiği tarihte, eğer davacı tarafından davalılara daha sonraki bir tarih için bir atıfet mehili verilmişse bu tarihte başlayacaktır. O halde mahkemece davalıların temerrüt tarihinin yukarıda açıklanan şekilde tespit edilmesi gerekirken, 16.09.2002 icra takip tarihi olarak tespiti doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

3-Ayrıca mahkemece 07.12.2006 tarihinde davacıdan, her bir davalı için ayrı ayrı talep ettiği asıl alacak ve faiz alacağı toplamı üzerinden harç alınmış, diğer bir deyişle davacı tarafından işbu davada talep edilen işlemiş faiz alacağı da müddeabihe dahil edilmiştir. Bu durum karşısında mahkemece, davalılar yararına takdir edilecek vekalet ücretinin de her bir davalı yönünden reddedilen asıl alacak ve faiz alacağı toplamı üzerinden hesaplanması gerekirken, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümlerine göre hükmedilmesi gerekenden çok daha az miktarlarda vekalet ücreti takdiri dahi doğru olmamış, hükmün kabul şekli bakımından da bu nedenle davalılar yararına bozulması gerekmiştir.