Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/12597 K.2011/12996

Taraflar arasında görülen davada Kahramanmaraş 2.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 26.05.2009 tarih ve 2009/32 - 2009/226 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalı Ferah Dondurma Gıda ve San.Tic.Ltd.Şti. vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 11.10.2011 gününde davalılardan Ferah Dondurma Gıda ve San.Tic.Ltd.Şti. avukatı ... gelip, davacı ve diğer davalı ve avukatları tebligata rağmen duruşmaya gelmediklerinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan davalı Ferah Dondurma Gıda ve San.Tic.Ltd.Şti. avukatı dinlenildikten sonra,

duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşmeyle müvekkilinin Edo Francise isim hakkını Malatya için aldığı davalılardan Ferah Ltd.Şti'nin sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediğini, müvekkilinden izin almadan Kanalboyu bölgesinde diğer davalıya ait yeni bir işletmeye isim hakkını verdiğini ileri sürerek, yeni şube anlaşmasının iptalini talep ve dava etmiştir.

İşbu dava dosyası ile birleşen Kahramanmaraş 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2002/279 esas sayılı dosyasında davacı vekili, taraflar arasında EDO Franchıse sözleşmesi yaptıklarını, davacının bu sözleşmeye göre pastane açtığını, sözleşmeye uygun olarak ürünlerini sattığını, davalı tarafın sözleşmeyi ihlal ettiğini, bu nedenle davacının büyük zarara uğradığını, davacının,

davalının sözleşmeye aykırı hareketlerinden dolayı uğradığı olumsuz zararının tazmini gerektiğini ileri sürerek bu nedenle davacının 200.000.000.000.-TL'lık olumsuz zararının ve davacının 5 yıllık süre içerisinde kazanması muhtemel 150.000.000.000.-TL'lık kâr yoksunluğu (olumlu zararı) olmak üzere toplam 350.000.000.000.-TL zararının şimdilik 20.000.000.000.-TL'lık kısmının tahsiline, ayrıca davacının 5.000.000.000.-TL'lık manevi zararının tazminine, taraflar arasındaki sözleşme ve iş ilişkisi ticari nitelikte olduğu için zararın doğduğu tarihten itibaren ticari faizin tahsiline, davacının,

davalıya verdiği İhlas Finans Malatya Şubesinin 2120849 seri nolu açık teminat çekinin davacıya iadesine, mümkün olmadığı takdirde iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Ferah Ltd. Şti. vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacı satıcı aleyhine üçüncü kişi tarafından girişilen icra takibinin semeresiz kalması karşısında davacı ile davalılardan Ferah Ltd.Şti. arasındaki EDO Franchise Sözleşmesi'nin G.2 maddesi hükmünce sözleşmenin kendiliğinden fesholunmuş sayılacağı,

davalı tarafından icra takibine yakın bir tarihte açılmasına karar verilen ikinci işletmenin işletme ruhsatının 26.07.2001 tarihinde verildiği, davacının ekonomik durumunun ikinci işyeri açmaya elverişli olmadığı, davalılardan Yaşar Can Gıda Ltd.Şti.'nin açtığı ikinci işyerinin sözleşme tarihinde davacının faaliyet gösterdiği işyerine yakın olduğu kabul edilse bile belediyece o işyerinin yapı kullanma izin belgesi olmadığından işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmemesinden dolayı davacının başka bir yerde faaliyetine devam ettiği,

açılan davaların yerinde olmadığı gerekçesiyle reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 31.05.2007 tarihli kararı ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak davalı Ferah Ltd.Şti’nin davacı satıcının faaliyet bölgesi olan Malatya’da açılmasını gerekli ve uygun bulduğu, 2. Cafe Dondurma işletmesinin davacı tarafından üstlenilmek istenip istenmediği konusunda tarafların tacir olmaları da dikkate alınarak sözleşmenin 5.a maddesinde belirtilen yazılı bildirimin TTK’nun 21/2. maddesine uygun yöntemle yapılmadığı gibi faks bildiriminin de davacı satıcıya ulaştığının dahi ispat edilemediği,

bu durumda sözleşme uyarınca davalı Ferah Ltd.Şti’nin davacı şirketin maddi zararını ödemesi gerektiği gerekçesiyle asıl davanın reddine ilişkin mahkemenin hükmünün kesinleştiği anlaşıldığından bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın kabulü ile 20.000,00 YTL maddi tazminatın dava tarihi olan 24.04.2002 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalı Ferah Dondurma Gıda San. ve Tic.Ltd.Şti.'den alınarak davacı şirkete ödenmesine, fazlaya ilişkin taleplerinin saklı tutulmasına,

manevi tazminata ilişkin davanın ise kısmen kabulü ile 2.500,00 YTL manevi tazminatın dava tarihi olan 24.04.2002 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalı Ferah Dondurma Gıda San ve Tic.Ltd.Şti.'den alınarak davacı şirkete ödenmesine, davacının davalıya verdiği İhlas Finans Malatya Şubesinin 2120849 seri numaralı açık teminat çekinin iptali ile davacıya iadesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı Ferah Ltd.Şti. vekili temyiz etmiştir.

Davacı vekili, asıl davada, müvekkilinin Edo Francise isim hakkını Malatya için aldığı davalılardan Ferah Ltd'nin sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediğini, sözleşme gereğince müvekkilinden izin almadan Kanalboyu bölgesinde diğer davalıya ait yeni bir işletmeye isim hakkını verdiğini ileri sürerek,

yeni şube anlaşmasının iptalini, birleşen davada ise, davalı tarafın sözleşmeyi ihlal etmesi nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, olumsuz ve olumlu zararının tazmininin gerektiğini ileri sürerek olumlu, olumsuz zararı ile manevi tazminatın davalılardan tahsiline, müvekkilinin davalıya verdiği İhlas Finans Malatya Şubesi’nin 2120849 seri nolu teminat çekinin davacıya iadesine, mümkün olmadığı takdirde iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece asıl ve birleşen davaların reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 31.05.2007 tarihli kararı ile bozulmuş, davalı Ferah Ltd.Şti.’nin karar düzeltme talebi üzerine de Dairemizin 19.12.2008 tarihli kararı ile karar düzeltme isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak asıl davanın reddine ilişkin hükmün kesinleştiği gerekçesiyle, bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın ise kabulüne karar verilmiştir. Ancak, mahkemece her ne kadar Dairemizin kararlarına uyularak karar verilmiş ise de bozma gereği yerine getirilmemiştir. Zira, Dairemizin 19.12.2008 tarihli son kararında “ davalı Ferah Dondurma Ltd.

Şti.’nin ikinci şube için teklifte bulunmadan diğer davalı ile sözleşme yapmasının kanıtlanması halinde, bu husus sözleşmeye aykırılık oluşturur ise de davacıya akidinden tazminat isteme hakkı vereceği” belirtilmiş olmasına rağmen, mahkemece davalı Ferah Dondurma Ltd.Şti.’nin bu konuda davacıya yaptığı teklifin sözleşme gereğince davacıya usulüne uygun yapılıp yapılmadığı araştırılmadığı gibi, tazminat konusunda hiçbir inceleme yapılmadan ve gerekçe yazılmadan davacının talebi

kabul edilmiş bulunmaktadır. Davacı birleşen davada hem olumlu (kâr mahrumiyeti) hem olumsuz zararının tahsilini talep etmiştir. Oysa davacı kar mahrumiyeti talep ettiğine ve taraflar arasındaki sözleşmede de aksine hüküm bulunmadığına göre olumsuz zararını talep edemez.

Mahkemece yapılacak kâr mahrumiyeti hesabında ise zararın artmasına sebebiyet verilmemesi bakımından BK'nun 98.madde yollamasıyla BK'nun 44. maddesi uyarınca makul süre için (davacının emsal işi bulma süresi) tazminatın hesabı gerekir. Hesaplanan tazminat miktarından da davacının yükümlendiği işlerle ilgili olarak o makul süre içinde yapması gereken giderlerin, diğer bir deyişle davacının tasarruf ettiği masrafların tesbit edilerek indirilmesi gerekir.

Bu itibarla mahkemece öncelikle bozma gereği yerine getirilerek ve daha önce alınan bilirkişi raporuna tarafların itiraz ettiği anlaşıldığından yeni bir uzman bilirkişi heyetinden yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınmak suretiyle rapor alınarak davacının olumlu (kâr mahrumiyeti) zararının tesbiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.