Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/1415 K.2010/12709

Taraflar arasında görülen davada Denizli 3.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 04.11.2008 tarih ve 2008/202 - 2008/373 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 07.12.2010 gününde davacı avukatı ... gelip, davalı vekili tebligata rağmen gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında davalının Fransa’ya ihraç ettiği bornoz emtiasının taşınması hususunda sözleşme bulunduğunu, emtianın 04.11.1999 tarihinde yüklendiğini, 07.11.1999 tarihinde İzmir Gümrüğüne gelen sürücülerin Aralık 1999 sonuna kadar Fransa belgesinin verilmeyeceğini öğrendiğini, bu duruma rağmen başka gümrüklerden geçiş yaparak emtianın 24.11.1999 tarihinde alıcısına teslim edildiğini, davalının ise, emtianın alıcısına geç teslim edilmesi nedeniyle, alıcının % 7 oranında mal bedelinden kesinti yaptığını belirterek navlun ücretini eksik ödediğini, keşide ettikleri ihtardan olumlu sonuç alamadıklarını,

eksik ödenen 8.100,31 YTL navlun ücreti, işlemiş faiz ve asıl alacağa % 70 oranında reeskont faizi uygulanarak tahsil edilmesine ilişkin olarak başlattıkları takibe davalının haksız itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra-inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıya teslim edilen emtianın alıcısına geç teslim edildiğini, bu nedene dayalı olarak alıcının emtia bedelinin % 7’si oranında kesinti yaptığını, icra-inkar tazminatına karar verilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalının alıcı Fransız firmasının kesinti yaptığını kanıtlayamadığı ve alacağın likit olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının itirazının iptali ile takibin devamına, davalının asıl alacağın % 40’ı oranında inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiş, Kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 04.10.2007 tarihli kararı ile mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak ve bilirkişi raporu alınmak suretiyle CMR 19 ve 17. maddeleri hükümlerine göre geçiş belgesinin davacı taşıyan firma tarafından sağlanması gerektiği, davacının Fransa ‘ya geçiş belgesini geç elde etmesinde kusuru bulunduğu, bu nedenle CMR 25. maddesi gereğince gecikmeden dolayı davalının meydana gelen ve kanıtlanacak zararını karşılayacağı, davalı ile malların ihraç edildiği Fransız Marc Laurent SA firması arasında yapılmış olan alım satım sözleşmesinin 47. maddesinde davalıya sorumluluk yüklendiği,

dosyada bulunan 1.12.1999 günlü faks metni dikkate alındığında mal alıcısı Fransız Firmasının 98.544 FRF tutarında kesinti yapmış olduğu anlaşıldığı, davalının yapılan bu kesinti miktarı kadar davacının taşıma ücretinden kesinti yapabileceği, davalının mal alıcısı Fransız Firmasına davacının kusurlu taşımacılığından dolayı malların geç teslimi nedeniyle 7.781.13 YTL tutarında zarara uğradığı halde, bu zarar karşılığında davacıdan 8.100.32 YTL tutarında kesinti yaptığı, böylece fazla yaptığı kesinti nedeniyle davacıya 319.19 YTL tutarında borcu kaldığı anlaşıldığı, alacağın likit olmadığı gerekçesiyle davalı ... ve Tic.

A. Ş’nin Denizli 2. İcra Müdürlüğünün 2000/6508 esas sırada kayıtlı yürütülen icra takibine yapmış olduğu itirazının asıl alacak 319.19 YTL , işleyen faiz 142.79 YTL üzerinden iptaline, icra takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden T.C. Merkez Bankası tarafından kısa vadeli kredilere uygulanan avans oranı gibi reeskont faizinin %70 oranı aşmamak koşulu ile uygulanmasına,sair istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, navlun ücretinin eksik ödemesi nedenine dayalı olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece Dairemizin 04.10.2007 tarihli bozma kararına uyularak karar verilmiş ise de, bozma gereği yerine getirilmemiştir.

Bozma kararında; emtia alıcısının malın geç teslim edilmesi sonrasında % 7 oranında mal bedelinden indirim yapıldığına ilişkin faks metni dikkate alındığında, taşıtan olan davalının alacağından emtia alıcısının kesinti yaptığının kabulünün gerektiği, bu belgenin yanında banka dekontu ve benzeri belgenin davalı yanca sunulmasına gerek olmadığı, bu durumda, davalı taşıtanın sattığı emtia bedelinden dava dışı alıcı tarafından geç teslime dayalı olarak kesinti yapıldığı, davalının da bu kesintiye dayalı olarak davacı navlun alacağından kesinti yaptığı, davalı savunmasının bu temele dayandığı, dikkate alınarak,

davalının durumunun değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, mahkemece, davalı taşıtan tarafından davacının navlun alacağından yapılan kesintinin haklılığı araştırılmadan doğrudan alıcı tarafından yapılan kesinti davacının navlun alacağından indirilerek karar verilmiştir. Oysa dosya kapsamından davacı ile alt taşıyanı olan Ars-Pet Petrol Ürünleri San. ve Tic.

A.Ş. arasında dava konusu alacak yönünden İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen bir dava olduğu, mahkemece verilen direnme kararının HGK’nun 2008/11-52 esas ve 119 karar ile onandığı görülmüş olup, kararın kesinleşip kesinleşmediği anlaşılmamıştır.

Bu durumda mahkemece işbu dava ile İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen dava arasında dava konusu alacak yönünden birinin sonucunun diğerini etkileyip etkilemeyeceği, davaların birleştirilmesinin gerekip gerekmediği, birleştirme olanağı ortadan kalkmış ise o davada verilen kararın bu davayı etkileyip etkilemeyeceğinin dikkate alınması ile alıcı tarafından davalı taşıtanın sattığı emtia bedelinden geç teslime dayalı olarak kesinti yapılmasının haklı olup olmadığının tesbiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2-Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.