Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/2462 K.2011/824

Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 25.09.2008 tarih ve 2007/239-2008/198 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 25.01.2011 gününde davacı avukatı ... geldi, davetiye tebliğine rağmen davalı avukatı duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin ticaret unvanı olan, Paris Sözleşmesinin 1. mükerrer 6. maddesi anlamında tanınmış ve kullanılmakla ayırt edicilik kazanmış EARL JEAN ibareli 25 sınıfın 1 ilâ 7. alt gruplarında kayıtla emtiaları içeren, 2002/24837 kod numaralı marka tescil başvurusunun, 25. sınıfın 1 ve 5. alt gruplarda yer alanlar için 556 sayılı KHK’nin 7/f ve 25. sınıfın 1 2,, 3, 4, 6 ve 7. alt gruplarda bulunanlar için de 20.01.1998/193649 sayılı şekil+EARL Collection ibareli marka mesnet alınarak 556 sayılı KHK’nin 7/b maddesine istinat edilerek nihaî olarak YİDK’nun 12.03.2004 gün ve M-504 sayılı kararı ile reddedildiğini,

başvuru konusu işaret ile redde mesnet marka arasında bir benzerlik bulunmadığı gibi, benzerlik varsayılsa bile redde mesnet markanın kendi markalarına tecavüz oluşturarak tescil edildiğini ve hükümsüzlüğü için İstanbul mahkemelerinde dava açtıklarını, jean ibaresinin isim olması sebebiyle bir yanıltıcılık oluşturmasının mümkün bulunmadığını, başvuru konusu işaretin tanınmış marka olması sebebiyle ve ayrıca kullanımla ayırt edicilik kazanmış olması nedeniyle 556 sayılı KHK’nin 7/son maddesi uyarınca tescilinin reddedilemeyeceğini ifade ederek, başvurularının reddine dair kurum kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili, kurum tarafından yapılan işlemlerin usul ve yasaya aykırı olmadığını, davacının başvurusu ile redde mesnet alınan markanın emtialarının aynı olması ve jean ibaresi sebebiyle bir kısım eşya için yanıltıcılık taşıması sebebiyle başvurunun reddi kararı verilmesinin zorunluluk arz ettiğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacı şirket’in 30.09.2002 tarihinde TPE kayıtlarına gören, EARL JEAN ibareli 25 sınıfın 1 ilâ 7. alt gruplarında kayıtlı emtiaları içeren marka tescil başvurusunun Markalar Dairesinin 03.04.2003 tarihli kararı ile dava dışı şirkete ait 20.01.1998/193649 sayılı şekil+EARL Collection ibareli marka nedeniyle 25. sınıfın 1, 2, 3, 4, 6 ve 7. alt gruplarda bulunan emtialar yönünden 556 sayılı KHK’nin 7/b ve işarette yer alan JEAN ibaresi sebebiyle yanıltıcılık oluşturacağı gerekçesiyle de 25. sınıfın 1 ve 5. alt gruplarda yer alan ürünler yönünden 556 sayılı KHK’nin 7/f maddelerini mesnet alarak resen reddettiği,

başvurucu davacının 03.06.2003 tarihinde “başvuru konusu işaret ile redde mesnet marka arasında bir benzerlik bulunmadığı gibi, benzerlik varsayılsa bile anılan müvekkilinin uzun yıllardır fiili olarak kullandığı işaretin ticaret unvanı olduğundan Paris Sözleşmesinin 8. maddesi uyarınca koruma altında olduğunu ve işarette yer alan JEAN ibaresinin isim olması karşısında bu nedenle reddedilen ürünler için bir yanıltıcılık oluşturmayacağından red kararının kaldırılması” için gerçekleştirdiği itirazın nihaî olarak YİDK’nun 12.03.2004 gün ve M-504 sayılı kararı ile reddedildiği,

redde mesnet alınan dava dışı şirkete ait 20.01.1998 gün ve 193649 sayılı şekil+EARL Collection ibareli markanın 18. sınıfta olanlarla birlikte 25. sınıfın <5.alt grubu hariç> 1, 2, 3, 4, 6 ve 7. alt gruplarında yazılı emtiaların tamamını içerdiği, davacı tarafından anılan markanın hükümsüzlüğü istemiyle dava açılmış ise de Kurum kararlarının iptali istemiyle açılan davaların YİDK kararının tesis edildiği ândaki hukukî duruma göre çözümlenmesinin gerekmesi karşısında anılan dosyanın sonucunun beklenmesine gerek görülmediği,

TPE’nin, başvuruyu ayrıca, işarette yer alan JEAN ibaresi sebebiyle başvuru kapsamındaki mallar için yanıltıcı olacağı gerekçesiyle 556 sayılı KHK’nin 7/f maddesi uyarınca da reddettiği, başvuru konusu işarette yer alan JEAN ibaresinin bir nevi pamuk bezi ve jeans da bu bezden yapılan pantolon veya blucin olarak anlaşıldığı, bunun özgün bir kelime olan EARL ibaresiyle birlikte kot pantolon ibaresini çağrıştırmayacağı, bu ibarenin bütün olarak kot kumaştan yapılmış ürünler dışında kullanılmış olması hâlinde malların alıcısı ortalama dikkat ve özene sahip kişileri bir yanılgıya düşürmesinin mümkün olmadığı,

jean sözcüğünün de tüketiciyi yanılgıya düşürmeyeceği, davacının başvurusunun konusu olup redde uğrayan 25/1, 2, 3, 4, 6 ve 7. sınıfta bulunan emtiaların aynısının redde mesnet alınan markada bulunduğu, markaların 556 sayılı KHK’nin 7/1-b maddesi anlamında benzer olduğu, kaldı ki iltibas tehlikesinin de bulunduğu,

davacının itirazında öncelikle anılan ibarenin ticaret unvanı olması sebebiyle Paris sözleşmesinin 8. maddesi uyarınca koruma altında olduğunu ifade ettiği, fakat bu durumun kendisine anılan işaretin mutlak ret nedeninden etkilenmeksizin tescili için bir hak sağlamayacağı, bu iddianın ancak ticaret unvanına tecavüz oluşturacak bir işaretin marka olarak alınmasının önlenmesine yönelik bir itiraz ile onun hükümsüzlüğü için açılacak bir davada yahut da iltibasa sebebiyet verebilecek bir şekilde ticaret unvanı olarak tescil edilmesi hâlinde onun terkini için açılacak bir yargılamada ileri sürülebileceği,

davacının 556 sayılı KHK’nin 7/b maddesinde yazılı mutlak ret nedeninden etkilenmeksizin başvurusunun tescil edilebilmesi için ya başvuru konusu işaretin tanınmış olması veya 556 sayılı KHK’nin 7/son maddesinde gösterildiği biçimde kullanımla ayırt edicilik kazanması gerekir. Ancak her ikisinin de başvuru ve itiraz aşamasında kuruma delilleri ile birlikte sunulmasının gerektiği,

böyle bir itiraz kanıtlarıyla birlikte kuruma sunulmamış ise bunun sonradan kurum kararının iptali için açılacak bir yargılamada ileri sürülmesi de mümkün olmadığı, davacının başvurusunun markalar dairesi tarafından reddi üzerine gerçekleştirdiği itiraz dilekçesi tetkik olunduğunda tanınmışlık ve kullanma ile ayırt edicilik kazanılma vakıalarını içermediğinin açık olduğu, sunulan itiraz sebep ve delillerine göre yapılan tahkikte, işarette bulunan JEAN ibaresinin 25/1 ve 5. sınıf emtialar için bir yanıltıcılık içermediği,

25/1, 2, 3, 4, 6 ve 7. sınıf emtiaların başvuru konusu işaret ile ayırt edilemeyecek derecede benzer redde mesnet markada aynen yer alması sebebiyle tescilinin 556 sayılı KHK’nin 7/b maddesi uyarınca olanaksız bulunduğu anlaşılmış ve bu nedenle kurum kararının iptal isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Buna karşın 25/5. sınıfta bulunan emtiaların redde mesnet marka kapsamında bulunmadığından ve esasen 7/f maddesi dışında 7/b maddesine dayalı bir ret kararının da mevcut olmaması karşısında sadece bu alt grupta yer alan emtialar için davanın kısmen kabulü ile TPE YİDK’nun 12.03.2004 gün ve M-504 sayılı kararının 25. sınıfın 5. alt grubunda bulunan “bebekler için bu sınıfa dahil özel eşyalar, bebekler için tekstilden bezler, bebekler için tekstilden kundak bezleri, zıbınlar, naylon donlar, mama önlükleri (kağıt mama önlükleri hariç)…” emtiaları yönünden iptaline,

sair sınıf ve alt gruplar yönünden iptal isteminin reddine dair verilen kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 22.05.2007 gün ve 2006/464-2007/7851 sayılı kararı ile bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davacının başvuru konusu işareti Türkiye’de kullandığının açık olduğu ancak bu kullanımın yoğunluğu, tescilli bir marka ile karıştırmayı önleyecek boyutta olmadığı,

kullanımla ayırt ediciliğin kazanılabilmesi için başvuru konusu işaretin başvuru konusu olan mallarla ilgili olarak yoğun bir reklâm kampanyası eşliğinde uzun süre kullanılması ve bunun sonucunda o malla ilgili çevrelerde bu işaretin, belli bir işletmenin markası olarak algılanmaya başlaması gerektiği oysa bu kullanımı gösteren bir belgenin dosyaya sunulmadığı,

onun için kullanımla ayırt edicilik kazanıldığından bahisle bir tescile izin verilmesinin hukuka uygun olmayacağı, tanınmışlık iddiasına gelince salt markanın birden fazla ülkede tescilli olması onun tanınmış olduğunu ispat edemeyeceği, önemli olanın kullanma ve reklam ile tanıtım faaliyetleri ile işaretin müşteri çevresinde bilinir hale gelmesi olduğu, oysa başvuru konusu işaretin anılan ülkelerde kullanıldığı, promosyon, reklam ve benzeri faaliyetlerle tanıtıldığına ilişkin yeterli delil dosyaya sunulmadığı, markanın kullanım süresi, yaygınlığı, kapsamı ve coğrafik alanının genişliği;

ekonomik önemi, reklâm, temsil, promosyon, fuarlara katılım ve fuarlar düzenleme, kataloglar hazırlama gibi tanıtım faaliyetleri, bu çalışmaların kapsamı, süresi ve mali bütçesi ile marka hakkının hangi etkinlikte ve verimlilikte korunduğuna ilişkin kanıtlar sunulmadan bir markayı mahkeme kararı ile tanınmış marka ilân etmenin hukuka uyarlılığının bulunmadığı gerekçesiyle bozma öncesi karar tekrarlanmıştır.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava, TPE YİDK kararının iptaline ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddi cihetine gidilmiş, Dairemizin 22.05.2007 tarih ve 464-7851 sayılı kararıyla davacının tescil istemi reddedilen markasının kullanımla ayırt edicilik vasfını kazanmış olduğuna ve tanınmış bulunduğuna ilişkin itiraz ve delilleri değerlendirilmeksizin sonuca gidilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş, 07.02.2008 tarihli oturumda diğer olgular yanında, uyulan bozma ilamında belirtilen ve davacı iddiasına konu tanınmışlık ve kullanımla ayırt edicilik olgularını da içerecek şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına re’sen karar verilerek dosya üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyetinin düzenlemiş olduğu raporun dosyaya intikali için beş ay ve üç celse beklendikten sonra,

heyette yer alan sektör temsilcisi bilirkişinin davacının tescil başvurusunda bulunduğu markanın tanınmış olmadığı ve kullanımla ayırt edicilik kazanmadığı yolundaki azınlık görüşüne uygun değerlendirmeler yapılmak suretiyle, davacının, başvuruya konu markasının tanınmış olduğunu ve kullanımla ayırt edicilik kazanmış bulunduğunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar mahkeme bilirkişi raporuyla bağlı değil ise de, çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiği değerlendirmesiyle bilirkişi incelemesi yaptırılması için karar verildikten sonra, bu karardan sarfınazar dahi edilmeksizin, üstelik, azınlık görüşüne hakim olan değerlendirmeler esas alınarak davanın reddi cihetine gidilmiş olması doğru değildir. Söz konusu hal, tarafların adil ve güvenli yargılanma hakkının ihlali anlamına gelir.

Bu durumda, Dairemizce verilen ve mahkemece uyulan bozma ilamındaki gereklilikler de karşılanmış olmamaktadır. Bu nedenlerle, mahkemece kabul görmediği anlaşılan bilirkişi raporu nedeniyle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak ve bu suretle tahkikatın ve eksik incelemenin tamamlanmasına olanak sağlamak üzere yerel mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan Dairemizin muhterem çoğunluğunun kararın onanması yolundaki görüşüne katılmayı olanaklı görmüyorum.