Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/3464 K.2011/2723

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 08.10.2008 tarih ve 2006/268 - 2008/601 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 01.03.2011 gününde davacı avukatı .....-..... ....-....-.....ile davalı ...Ş. avukatı ..., Finansbank A.Ş. avukatı ....

Halk Bankası A.Ş. avukatı ....., Denizbank A.Ş. avukatı ..., T.Vakıflar Bankası A.Ş. avukatı .....gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı Bayındır İnşaat A.Ş. arasında Pakistan Otoyolu projesinin İslamabad-Peshawar bölümünün yapımı için bir otoyol yapım sözleşmesi imzalandığını, bu çerçevede müvekkilince anılan şirkete (96.645.563,50) USD (ile bu davanın konusu olmayan (2.523.009.751,70) Pakistan Rupisi) tutarında tedarik avansı verildiğini, bu paranın geri ödenmesini garanti altına almak amacıyla dava dışı İş Bankası A.Ş.’nin lideri ve temsilcisi davalı bankaların da ortağı bulunduğu konsorsiyumdan iki adet avans teminat mektubu alındığını,

müteahhidin yükümlülüklerini yerine getirmemesi üzerine sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğini, müteahhidin hak edişleri düşüldükten sonra bakiye (71.679.303,34) USD'nın derhal ödenmesi için müvekkilince konsorsiyum temsilcisine keşide edilen ihtarnameye rağmen ödeme yapılmadığını ileri sürerek, her bir davalı için ayrı ayrı hissesine düşen ve dava dilekçesinde belirtilen miktarlarda ana para ve 27.04.2001 temerrüt tarihinden itibaren işlemiş faiz alacağının, ana para kısmına dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dava konusu teminat mektubu metninde davalı bankaların katılım yüzdelerinin ve miktarlarının açıkça belirtildiği ve davalıların teminat mektubu bedelini kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünde bulundukları, teminat mektuplarının asıl borç ilişkisinden bağımsız, garanti sözleşmesi niteliğinde bir ödeme taahhüdü olduğu,

bu nedenle tazmin için başvurulduğunda teminat mektubu bedelinin derhal ödenmesi gerektiği, davacının Bayındır İnşaat A.Ş.’nin edimini yerine getirmediği gerekçesiyle otoyol yapım sözleşmesini feshedip 27.04.2001 tarihinde teminat mektubunun tazmini için İş Bankası A.Ş.’ne müracaat ettiği, anılan banka hakkında davacının açtığı itirazın iptali davasının kabulüne karar verilip temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği, bu kararla teminat mektubunun kesin teminat mektubu olduğunun anlaşıldığı,

buna göre davalıların teminat mektubunda belirtilen katılım payları ve miktarları üzerinden davacıya karşı sorumlu bulundukları, teminat mektubunun tazmininin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmişse de kararın 12.09.2003 tarihinde kaldırıldığı, davacı ile Bayındır İnşaat A.Ş. arasındaki uyuşmazlığın halli için uluslararası hakem heyetinde devam eden davanın sonucunun beklenmesine gerek görülmediği, dava dışı İş Bankası A.Ş.’nin konsorsiyumun temsilcisi olduğu,

davacının 27.04.2001 tarihinde anılan bankaya başvurması ile davalı bankaların tazmin borcunun sadece muaccel olacağı, temerrüdün ise BK’nun 101/1. maddesi uyarınca davalıların alacaklı tarafından yapılacak bildirim ile gerçekleşeceği, buna göre davalıların 16.09.2002 icra takip tarihinde temerrüde düştükleri gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, her bir davalı yönünden kararda belirtilen asıl alacak ve faiz alacağının, asıl alacak miktarlarına dava tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava açan yabancı, MÖHÜK'nun 32. maddesi uyarınca teminat göstermek zorundadır. Bu husus dava koşuludur.

Ancak somut olayda, karar tarihinden önce 11.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile Pakistan İslam Cumhuriyeti Arasında Hukuki ve Ticari Konularda Adli Yardımlaşma Sözleşmesi ile akit devlet vatandaşlarının ve tüzel kişilerin teminat gösterme yükümlülüklerinin bulunmadığı kararlaştırılmış olup, davacının anılan uluslararası sözleşme gereğince teminat gösterme yükümlülüğü de ortadan kalkmıştır.

Dava şartının, davanın açılmasından sonra gerçekleşmesi halinde engel kalkar (Bkz. B.Kuru Hukuk Usulü Muhakemesi, 2001, cilt 4, sh: 4203). Dairemiz aynı davacı ile ilgili 11.06.2007 tarih ve 2006/6131 Esas, 2007/8889 Karar sayılı ilamında da, davacının teminat göstermekten muaf olduğu sonucuna varmıştır.

Yine dava konusu teminat mektubunun, "kayıtsız şartsız ilk talepte ödeme" koşulunu içermesi ve esasen teminat mektuplarının BK'nun 110. maddesi gereğince asıl borç ilişkisinden bağımsız bir taahhüt, dolayısıyla garanti sözleşmesi niteliği taşıması karşısında, otoyol yapım sözleşmesinin tarafları olan muhatap ve lehtar arasındaki tahkim davasının

sonucunun beklenmesine, diğer bir anlatımla sözleşmedeki edimlerin yerine getirilip getirilmediğinin, teminat mektubunun tazmin istemi açısından araştırılması gerektiğine yönelik davalı taraf savunması da yerinde değildir.

Diğer yandan mahkemece hüküm fıkrasının 1. bendinin 19. satırında, Denizbank A.Ş. unvanından önce BFB ibaresinin yazılması doğru değilse de yapılan bu yanlışlık, mahallinde düzeltilmesi her zaman mümkün bir maddi hata niteliğindedir.

Bu açıklamalara ve dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm ve davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Ancak, dava teminat mektubu bedelinin temerrüt faiziyle birlikte davalılardan sorumluluk payları oranında tahsili istemine ilişkindir.

27.04.2001 tarihinde dava dışı İş Bankası A.Ş.’ne ulaşan ilk tazmin talebini havi ihtarnamenin usulsüz olduğu, Dairemizin 18.05.2010 tarih ve 2008/10422 Esas - 2010/5533 Karar sayılı ilamı ile tespit edilmiş ve bu husus anılan davanın tarafları arasında kesinleşmiştir. Dolayısıyla anılan ihtarnamenin işbu davada da bir sonuç doğurabilmesi mümkün değildir.

Yine davalılar hakkında icra takibine girişilmeden önce ihtiyati tedbir kararı verildiğinden, davalıların icra takip tarihinde de temerrüde düşmeleri söz konusu olamaz. Zira ihtiyati tedbir kararına rağmen ödeme yapmaları halinde lehtara karşı sorumlulukları doğacağından ve bu eylem suç teşkil edeceğinden, davalı bankaların muhataba ödeme yapmama hakları vardır.

Bu durumda davalı bankaların temerrüdü, anılan ihtiyati tedbir kararının kalktığının davalılara bildirildiği tarihte, eğer davacı tarafından davalılara daha sonraki bir tarih için bir atıfet mehili verilmişse bu tarihte başlayacaktır. O halde mahkemece davalıların temerrüt tarihinin yukarıda açıklanan şekilde tespit edilmesi gerekirken, 16.09.2002 icra takip tarihi olarak tespiti doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

3-Öte yandan davacı, davalı bankalar hakkında sadece asıl alacağın tahsili amacıyla icra takibine girişmiş, sonradan bu takibi bırakarak işbu davayı açmıştır. Davacı anılan takipte asıl alacağın yabancı para üzerinden fiili ödeme tarihindeki kur karşılığını talep ettiğinden, artık işbu davada anılan tercihinden dönerek TL üzerinden talepte bulunamaz.

Davacının TL ve avans faizi talebinin meblağ olarak altında kaldığı anlaşılan yabancı para faizine hükmedilmesi, talebin aşılması ya da talepten başka bir şeye hükmedilmesi anlamına da gelmemektedir.

Aynı davacının işbu davanın tarafı olmayan konsorsiyum lideri İş Bankası A.Ş. aleyhine, sadece faiz alacağının tahsili amacıyla açtığı davada da (davacı, İş Bankası A.Ş. aleyhine giriştiği icra takibinde de sadece asıl alacağı için talepte bulunduğundan, anılan dava ve takip süreci ile işbu davanın süreci aynıdır) hem İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2006/225 Esas - 2008/271 Karar sayılı kararında hem de Dairemizin 2008/10422 Esas - 2010/5533 Karar sayılı ilamında aynı sonuca varılmıştır.

Dolayısıyla işbu davada da mahkemece, davacının asıl alacağına yabancı para cinsinden ve yukarıdaki bentte yapılacak inceleme sonucunda bulunacak temerrüt tarihinden itibaren, 3095 sayılı Kanun’un 4/a. maddesi uyarınca temerrüt faizi uygulanması, sonuçta toplam alacağın fiili ödeme tarihindeki TL karşılığına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde davacının asıl alacağına temerrüt tarihindeki TL karşılığı üzerinden avans faizi uygulanması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

4-Yine, 5411 sayılı Kanun’un 140. maddesi uyarınca, Fon her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu gibi, faaliyet izni kaldırılan veya tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin Fon tarafından, borçlarının ve/veya taahhütlerinin üstlenilmesi ve/veya alacaklarının devralınması halinde Fonun, üstlendiği borçlar ve/veya taahhütler ile devraldığı alacaklarla ilgili devir ve temlik sözleşmeleri, her türlü teminatın tesisi ve kaldırılması, sözleşmelerin bozulması,

dava ve icra takipleri ile bu borçlar ve/veya alacaklar ve/veya taahhütlerle ilgili diğer her türlü işlemler, her türlü vergi, resim ve harçtan istisnadır. O halde, mahkemece davalı ...Ş.’nin de dava dışı Kentbank A.Ş.’nin külli halefi sıfatıyla aleyhine açılan işbu davada harçtan muaf olduğu halde harçtan sorumlu tutulması dahi doğru görülmemiştir.

Davalılar Vakıflar Bankası A.Ş. ile Halk Bankası A.Ş. ise 5411 sayılı Kanun’un geçici 13. maddesi kapsamına giren uyuşmalıklarda harçtan muaftır. Anılan davalılar vekilleri de müvekkillerince verilen dava konusu teminat mektubunun, maddede belirtilen 26.12.2003 tarihinden önce dava dışı müteahhit Bayındır İnşaat A.Ş.’ne kullandırılan gayri nakdi krediye dayanılarak verildiğini, dolayısıyla müvekkillerinin de harçtan muaf olduğunu savunmuş, mahkemece bu savunma incelenmemiştir.

Bu durumda mahkemece davalılar vekillerinin anılan savunması incelenip değerlendirilmeden, davalılar Vakıflar Bankası A.Ş. ile Halk Bankası A.Ş.’nin harçtan sorumlu tutulması da doğru olmamış, kararın bu bentte açıklanan nedenlerle davalılar Birleşik Fon Bankası A.Ş., Vakıflar Bankası A.Ş. ile Halk Bankası A.Ş. yararına bozulması gerekmiştir.

5-Ayrıca mahkemece 07.12.2006 tarihinde davacıdan, her bir davalı için ayrı ayrı talep ettiği asıl alacak ve faiz alacağı toplamı üzerinden harç alınmış, diğer bir deyişle davacı tarafından işbu davada talep edilen işlemiş faiz alacağı da müddeabihe dahil edilmiştir. Bu durum karşısında mahkemece, davalılar yararına takdir edilecek vekalet ücretinin de her bir davalı yönünden reddedilen asıl alacak ve faiz alacağı toplamı üzerinden hesaplanması gerekirken, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümlerine göre hükmedilmesi gerekenden çok daha az miktarlarda vekalet ücreti takdiri dahi doğru olmamış, hükmün kabul şekli bakımından da bu nedenle her bir davalı yararına bozulması gerekmiştir.