Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/454 K.2010/8240

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10.09.2008 tarih ve 2006/242 - 2008/491 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin bilgisi ve talimatı olmadan davalı bankada bulunan iki ayrı hesabından 17.11.2005 ve 18.11.2005 tarihlerinde toplam 66.020 YTL'nin internet bankacılığı yolu ile transfer edilmiş olduğunu, müvekkilinin davalıya 20.12.2005 tarihinde ihtarname gönderdiğini, müvekkilinin olayda hiçbir ihmali ve kusurunun bulunmadığını, davalı bankanın müşterilerinin bir güven kurumu olarak kendisine yatırdığı mevduatları özenle saklama borcunun olduğunu ileri sürerek, 66.020 YTL alacak ile birlikte 1.000 YTL maddi ve 30.000 YTL manevi tazminatın temerrüt tarihi olan 20.12.2005’ten itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili bankanın kusuru olmadığını, tüm güvenlik önlemlerinin alındığını, davacıya tevdi edilen kullanıcı adı, şifre ve parolayı özenli ve dikkatli bir biçimde saklama yükümlülüğünün olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna dayanılarak, internet bankacılığı kullanan davacının bilgisayar ve internet konularında uzman olmasının beklenemeyeceği, davacının şifresini korumaya yönelik sorumluluğu dışında bir görevinin bulunamayacağı, bunu yerine getirmediği konusunda somut bir delil bulunmadığı, davalı taraf olan bankanın dava konusu olan internet bankacılığı hususunda tecrübeli, kural koyucu, bilgili, üstün ve yetkin taraf olarak güvenlik için uygulanması gereken tüm tedbirleri ve mecburiyetleri koyucu taraf olduğu,

ihtarname örneğinde tebligat şerhi bulunmadığından temerrüt tarihinin tespit edilemediği gerekçesiyle, 66.020 YTL’nin dava tarihinde itibaren faiz cinsi talebiyle bağlı olarak yasal faiziyle birlikte tahsiline, maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin de aşağıdaki (2) ve (3) nolu bentler dışında sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Davacı taraf dava dilekçesinde alacağın ödenmesine ilişkin gönderilen 20/12/2005 tarihli ihtarname ile davalı bankanın temerrüde düşürüldüğünü belirtilerek bu tarihten itibaren alacağın reeskont faiziyle birlikte tahsili talep edilmiştir. Ancak, mahkemece ihtarname örneğinde tebligat şerhi bulunmadığından temerrüt tarihinin tespit edilemediği gerekçesiyle dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte alacağın tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece bir örneği dosya içerisinde bulunan ihtarnamenin gönderildiği noterlikten tebliğ tarihinin sorulmak suretiyle temerrüt tarihinin belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3) Kanuni faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin 3095 sayılı Yasanın 4489 sayılı Yasayla değiştirilen ve 01.01.2000 tarihinde yürürlüğe giren değişik 1 nci maddesi hükmüne göre %30 yasal faiz oranından vazgeçilerek, bunun yerine Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranında faiz uygulamasına geçilmiş,

anılan Yasanın 2 nci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarının birlikte değerlendirilmesinden anlaşıldığı üzere ve değişik 1 nci maddeye yapılan atıf nedeniyle ticari olmayan işlerden doğan para alacaklarında reeskont oranında temerrüt faizi istenebileceği 2/f-2. maddesi hükmüne göre ise yukarıda belirtilen değişiklik tarihinden itibaren ticari işlerde Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı ve reeskont oranına göre daha yüksek bir oranı ifade eden avans faizi oranında temerrüt faizi istenebileceği düzenlenmiştir.

Daha sonra 5335 sayılı Yasayla 1 nci madde hükmü yeniden değiştirilmiş, 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren hükme göre yasal faizin (ticari olmayan işlerde uygulanan temerrüt faizi) reeskont oranına göre belirlenmesi düzenlemesinden vazgeçilip, reeskont oranı tabiri madde metninden çıkartılmış bunun yerine artırılma-indirilme yetkisi Bakanlar Kurulu’na bırakılan ve belli bir oranı ifade etmekte olan (önce %12 iken 01.01.2006 tarihinden itibaren %9) yasal faiz uygulamasına geçilmiş bulunmakta ve böylece 01.01.2000 tarihinden önceki dönemde ticari işlerde 01.01.2000-01.05.2005 tarihleri arasında ise ticari olmayan işlerde temerrüt faizine esas olarak uygulanan reeskont oranına yasa metninde yer verilmemiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda halli gereken husus davacının reeskont oranı tabirinin yasadan çıkarıldığı 01.05.2005 tarihinden sonra da ticari işlerde reeskont oranına göre temerrüt faizi isteyip isteyemeyeceği buna Yasanın 2/f.2. maddesi hükmünün engel teşkil edip etmeyeceği, bir başka ifadeyle ticari işlerde ancak avans faizi mi istenebileceği, bunun dışındaki istemlerin yasal faiz istemini mi ifade edeceği noktasında toplanmaktadır.

Yasanın 2/f.2. hükmünde “…ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir” denilmekte olup, istenebilir şeklindeki düzenlemenin para alacaklısının ancak avans faizi isteyebileceği böyle bir talep yerine somut olayda olduğu gibi reeskont faizi istemesi halinde avans faizinden vazgeçtiği ve artık ancak 2/f-1. hükmü yollaması ile aynı Yasanın 1 nci maddesine göre yasal temerrüt faizi isteyebileceğini düşündürmekte ise de, bu kabul tarzının aşağıda açıklanacak nedenlerle isabetli olamayacağı ve yasanın böyle bir sonucu amaçlamadığı kabul edilmelidir.

Yasal düzenlemenin değerlendirmesine geçildiğinde, yukarıda anılan madde metninde yer alan istenebilir hükmünün alacaklının en çok hangi oranda faiz talep edebileceği bir başka ifadeyle azami faiz oranını gösterdiği onun da avans faizi olduğu yoksa alacaklının avans faizi istemesi mümkün iken tercihini bu yönde kullanmayıp, ondan daha düşük oranda bir faiz oranını ifade eden belli bir faiz türüne veya orana göre talepte bulunmasına engel teşkil edemeyeceği,

aksine bir düşüncenin alacaklının ihtiyarında olan daha az oranda faiz isteme yetkisinin alacak ticari bir işten doğmuş olsa bile ya isteyebileceğinin en azını (yasal faiz) ya da en çoğunu (avans faizi) isteyebilirsin şeklinde yasa ile elinden alınmasının avans faizinden az yasal faizden çok olan bir orana göre faiz talep etmesini engelleyeceği sonucunu doğuracağı, bunun da alacaklıyı avans faizi talebine yönelterek borçlunun durumunu ağırlaştıracağı oysa yasanın böyle bir amacı olamayacağı gibi alacaklının talep hakkını tercih yönünden sınırlandırdığı da düşünülemez.

Ancak bu arada şunu da ifade etmek gerekir ki alacaklının avans faizinden daha az oranda talep ettiği faizin sadece adi işlerde uygulanacağına ilişin bir düzenleme varsa veya istenen faiz türünün oran olarak belirlenebilirliği yoksa böyle bir halde alacaklının Yasanın 1 nci maddesi hükmüne göre faiz talep ettiğini kabul etmek gerekecektir.

Somut olaya dönüldüğünde davacı reeskont faizi talep etmiştir. Reeskont faizi Merkez Bankasının reeskont işlemlerinde uyguladığı iskonto oranı olup, Merkez Bankasının yayınladığı orana göre belirlenmesi mümkün olduğu gibi daima avans faizinden düşük bir oranı ifade ettiği de dikkate alındığında ve yukarıda yapılan açıklamalar ve varılan sonuca göre yasa metninde 01.05.2005 tarihinden itibaren yer almasa da davacının ticari işten doğan alacağı için avans faizi yerine reeskont faizi talep edebileceği gözetilerek, buna göre karar verilmek gerekirken yasal faize karar verilmiş olması doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.