Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/13340 K.2012/2868

Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 22/04/2009 tarih ve 2007/121-2009/204 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, bazı noksanlıkların ikmali için dosya mahalline gönderilmişti. Bu noksanlıkların giderilerek dosyanın gönderildiği anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 28/02/2012 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili dava ve ıslah dilekçesi ile , müvekkili Şirketin, davalı Bankanın Ankara Dışkapı Şubesi'nde hesap sahibi ve internet bankacılığı kullanıcısı olduğunu, hesaplarda bulunan 43.640,00 YTL.nin, müvekkili tarafından bilinmeyen kişilerce 20.05.2005 tarihinde, başka hesaplara aktarılarak dolandırılıp mağdur edildiğini, tüm ihtarlara rağmen davalı Banka'nın çalınan parayı iade etmediğini, davalı'nın güvenlik açısından gerekli tedbirleri almayarak güvenlik açığı oluşturduğunu, buna hazır olmadığı bir dönemde sistemi kullanıma soktuğunu iddia ederek, şimdilik 43.640.-YTL.'nin 20.05.2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. .

Davalı vekili, müvekkili Banka'nın internet bankacılığında güvenliğe azami ölçüde önem verdiğini ve gelişen teknolojiye paralel olarak, yeni güvenlik önlemleri geliştirdiğini, bu önlemleri de internet şubesinde müşterilerine duyurduğunu, dava konusu olan dolandırıcılık eyleminde kullanılan müşteri bilgileri, müvekkili Bankanın ana sistemine girilerek değil de, bizzat davacının kullandığı kişisel bilgisayarlara yapılan sanal saldırılar sonucunda savunarak, davanın zamanaşımı ve esas yönünden reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, dava konusu olayda davacının da, bilgisayarını dışarıdan gelecek saldırganlara karşı korumada yüksek düzeyde bilinçli tedbir alma yönünde yeterli girişimlerde bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaptaki paranın, davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlem sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61 nci maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1 nci maddesi uyarınca usulsüz tevdide, paranın nef’i ve hasarı, mutlak şekilde saklayana geçtiği için, ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar, aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde, mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden, hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davaya konu internet yolu ile yapılan işlemlerle, davacı hesabından uyuşmazlık konusu paranın dava dışı kimliği belirli kişiler adına havale edildiği çekişmesizdir. Dosya kapsamından, işlemlerde davacının üçüncü kişilerle el ve iş birliği ile veya başka şekilde kusurlu davrandığı kanıtlanmamıştır.

Davalı Banka tarafından, hesapta bulunan paranın güvenliğinin tam olarak sağlanamadığı, kötüniyetli kişilerin işlemlerine karşı korunamadığı, bu kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak etkili mekanizmayı, güvenlik önlemlerini geliştirmediği, bu önlemleri kullanmayı, müşterileri için zorunlu hale getirmediği anlaşılmaktadır. O halde, davalı Banka'nın hesaptan çekilen tüm paradan sorumlu olduğunun, ilke olarak kabulü gerekir.

Bu durum karşısında, mahkemece, davacının yazılı şekilde kusurlu olduğu kabul edilerek hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, internet dolandırıcılığı suretiyle davacının davalı banka şubesinde mevcut vadesiz hesabından yapılan havale suretiyle gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Dairemizin konuyla ilgili hemen tüm kararlarında ortaya çıkan zararlı sonucun hesap sahibinin değil bankanın parası üzerinde gerçekleştiği ve fakat bu duruma hesap sahibinin müterafik kusurunun etkide bulunabileceği, bu durumda davalı bankanın davacının kusuru oranında takas-mahsup savunmasında bulunabileceği kural olarak kabul edilmektedir.

Fakat, Dairemiz kararlarında hesap sahibine atfedilecek müterafik kusurun, ancak, hesap sahibinin şifresini üçüncü kişilere kullandırması gibi somut bir duruma ilişkin olabileceği belirtilmekte ise de, müterafik kusur olgusunun bu denli dar ve somut bir çerçeveye sıkıştırılmasının yerinde olmadığını, her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim.

Nitekim, mahkemece alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda açıkça vurgulandığı üzere, “zararlı sonuç” davacının bilgisayarından bir şekilde elde olunan kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiştir. Bu durumda, tacir olan davacının -sözleşmesel olarak da yükümlenmesine rağmen- kişisel bilgilerini korumakta, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemekte kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediğinin, basiretsiz davrandığının kabulü kaçınılmazdır.

Aksini iddia eden hesap sahibinin, MK’nun 6. maddesi uyarınca bu iddiasını kanıtlamakla yükümlü olduğu ve fakat bunu kanıtlayamadığı dosya kapsamıyla sabittir. O halde, hesap sahibinin ortaya çıkan zararlı sonuçta müterafik kusurunun varlığında duraksanmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece HUMK’nun 275 vd. maddelerine uygun şekilde düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda verilen kararın onanmasına karar verilmelidir. Dairemizin muhterem çoğunluğunun kararın bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.