Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/3278 K.2011/15135

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 23/12/2009 tarih ve 2008/215-2009/347 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin “eco trade and development bank” ibaresinin 36. sınıfta marka olarak tescili için davalı kuruma başvuruda bulunduğunu, davalı kurumun tescilli “eco” markasını gerekçe göstererek KHK’nun KHK’nun 7/1-b maddesi uyarınca müvekkilinin başvurusunu kısmen reddettiğini, kurum kararında itirazlarının hangi nedenle reddedildiğinin belirtilmediğini, müvekkili kurumun uluslararası antlaşma ile kurulduğunu, anılan markayı bu antlaşma gereğince kullanma hakkına sahip olduğunu, marka başvurusunda yer alan ibarelerin ilk olarak 17.09.1999 tarihinde müvekkili tarafından kullanıldığını,

redde gerekçe gösterilen markanın başvuru tarihinin belirtilen tarihten sonra olduğunu, “eco” ibaresi üzerinde müvekkilinin üstün hakka sahip olduğunu, ayrıca müvekkilinin başvurusu ile redde dayanak yapılan markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadığını ileri sürerek, davalı kurumun 22.05.2008 tarih 2008-M-3054 sayılı kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının tescil başvurusunda bulunduğu ibare ile daha önce tescilli bulunan markanın birbirinden ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu, ayrıca söz konusu markaların aynı veya aynı türdeki hizmetleri kapsadığı, davacının tescil ettirmek istediği markanın kaynağının uluslararası antlaşmaya dayanmasının KHK’nun 7. maddesinin istisnasını oluşturmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, TPE YİDK kararının iptali istemine ilişkin olup, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

556 Sayılı KHK’nin 7/1-(b) bendi uyarınca marka ret başvurusunun mutlak ret nedeni kapsamında Enstitü’ce yapılacak inceleme sonucunda reddedilebilmesi için, aynı veya benzer türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak daha önce tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması gereklidir.

556 Sayılı KHK’ nin 7/1 – (b) bendinde belirtilen “aynı” olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit vb. olmalarını ifade eder. Bunlara ek olarak, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipini farklaştırılması gibi değişiklikler de “aynı” olma durumunu etkilemez.

Hükümde geçen "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır.

Karşılaştırılan işaretlerin "aynı"ya da "ayırt edilemeyecek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan KHK'nin 7/1-(b) bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır.

Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise Enstitü tarafından re'sen başvurunun reddine karar verilebilecektir.

Ancak, marka tescilinde nispi ret nedenlerinin düzenlendiği 556 sayılı KHK’ nin 8/1 bendine göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Enstitüce işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelemesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir.

Bu nedenle, 556 sayılı KHK’nin 31.maddesi uyarınca Enstitü tarafından 7.madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde daha önceden tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede yani takdir yetkisini kullanılacağı bir benzerlik muhtemel ise,

bu takdirde güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılmayacağından işaretler arasında 7/1 –(b) bendi anlamında’’ayırt edilemeyecek kadar benzerlik ‘’ bulunduğundan bahisle Enstitü’ce re’sen başvurunun reddine karar verilemez. Çünkü, artık böyle bir durumda işaretlerin 556 sayılı KHK’nin 8/1 –(b) bendine göre ‘’benzerliği’’ söz konusu olacağından, anılan bu husus nispi ret nedeni olarak başvuruya itiraz halinde Enstitü’ce değerlendirilecektir.

Kısaca ifade etmek gerekirse de , marka tescil başvurusu üzerine Enstitü’ce re’sen gerçekleştirilen inceleme ve karşılaştırma safhasında, işaretlerin ayırt edilemeyecek kadar benzer olup olmadıkları belirlenirken, bu değerlendirme aynı zamanda söz konusu işaretlerin halk tarafından karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının dikkate alınmasını da gerekli kılıyorsa, bu durum da artık işaretler arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunduğundan söz edilemeyecektir. Şüphesiz ki, böyle bir değerlendirme yapılırken her bir tescil başvurusunun somut koşullarının da gözetilmesi gereklidir.

Yukarıda yapılan açıklamadan sonra somut uyuşmazlığa gelindiğinde, dava konusu başvuru “ ECO Trade and Development Bank+şekil’’ibaresinden, davalı TPE ve mahkemece redde dayanak kabul edilen dava dışı üçüncü kişi adına tescilli marka ise ‘EKO+Şekil” ibaresinden oluşmaktadır. Dava konusu başvuru ve redde mesnet markanın her ikisinin de asli unsurunun “EKO” kelimesini ihtiva etmesine karşın, uyuşmazlık konusu başvuruda ayrıca “Trade and Development Bank” ibareleri ve ‘şekil’ unsurları da yer almaktadır.

Bu durumda işaretler arasında aynılık olmamakla birlikte, varlığı sabit olan benzerliğin mutlak ret sebepleri kapsamındaki ‘ayırt edilemeyecek derecede benzerlik’ ya da nispi ret sebebi oluşturan iltibas tehlikesine yol açabilecek derecede benzerlik’ derecesinde olup olmadığının, bir başka anlatımla işaretler arasında 556 Sayılı KHK’ nin 7/1-(b) anlamında mı, yoksa 8/1-(b) bendi anlamında mı bir benzerlik bulunduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Az önce de açıklandığı üzere bu değerlendirme ancak her tescil başvurusunun somut koşulları dikkate alınarak yapılabileceğinden, işaretlerin tertip tarzı, içerdiği kelime ve şekil unsurları ile 36. sınıfın 02,03,04 nolu alt gruplarındaki hizmetlerde kullanılacak olmaları birlikte gözetildiğinde, benzerlik olgusunun iltibasa yol açacağının peşinen kabulü mümkün kılmayacağı, ancak işaretler arasında bağlantı ihtimalini de içerecek şekilde halk nezdinde karıştırılmaya yol açılıp açılmayacağı hususlarının değerlendirilmesini zorunlu kıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, 556 Sayılı KHK'nin 7/1 - (b) bendi gereğince başvurunun reddine dair TPE YİDK kararının iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.