Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/3884 K.2010/5375

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 16.11.2007 gün ve 2006/360-2007/161 sayılı kararı onayan Daire’nin 21.01.2010 gün ve 2008/4164-2010/583 sayılı kararı aleyhinde asıl dava davacısı-birleşen davanın davalısı A ve A Yönetim ve İnsan Kaynakları Dan. Ltd. Şti. Ve asıl davanın davalısı-birleşen davanın davalısı Avea İletişim Hiz. A. Ş. vekilleri ayrı ayrı tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, 14.03.2001 tarihinde kurulan müvekkili şirketin "Avea" unvanıyla faaliyette bulunduğunu, bu ibarenin ayırt edici nitelikli marka haline getirildiğini ve üstün hak sahibi olduğunu, ancak müvekkilinin 2004/19420 sayılı "avea" ibareli marka başvurusunun davalı TPE tarafından kısmen reddedildiğini ileri sürerek 13.03.2006 tarih ve M-79 sayılı TPE YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ve birleşen davanın davacısı Avea İletişim Hiz.

A.Ş. vekili, iki şirketin birleşmesi sonrasında müvekkilinin 2004 yılının ilk yarısında "avea" markasını yarattığını ve aynı yıl sonu itibariyle Türkiye' de bilinir hale getirdiğini, tüm mal ve hizmetler için "avea" ibaresini marka olarak tescili istemiyle de 28.05.2004 tarihinde TPE' ne başvurduğunu, birleşen davanın davalısı şirket tarafından yapılan itiraz üzerine müvekkilinin başvurusunun 35/03 ve 41/01 sınıflar yönünden reddedildiğini "Avea" ibaresinin kısmi redde gerekçe gösterilen ticaret unvanının ayırt edici unsurunu oluşturduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını,

marka hukukuna özgü olmayan bu kullanımın birleşen davanın davalısı şirkete "avea" markası üzerinde öncelikli bir hak kazandırmayacağını belirterek asıl davanın reddine, birleşen dava ile de 11.10.2005 gün ve M-4177 sayılı TPE YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili, asıl ve birleşen davaların reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davaların reddine ilişkin olarak verilen karar Dairemizce onanmıştır.

Asıl davanın davacısı-birleşen davanın davalısı A ve A Yönetim ve İnsan Kaynakları Danışmanlık Ltd. Şti. ve asıl davanın davalısı-birleşen davanın davalısı Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. vekilleri ayrı ayrı karar düzeltme talep etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre asıl davanın davacısı A ve A Yönetim ve İnsan Kaynakları Dan. Ltd. Şti. vekilinin tüm, birleşen davanın davacısı Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. Vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

2-Ancak, birleşen davanın davacısı Avea İletişim Hizmetlerinin (öncesi TT&Tim İletişim A.Ş.) dava konusu 2004/15853 sayılı marka tescil başvurusu 28.05.2004 tarihinde yapılmıştır. Bu tarih itibariyle yürürlükte olan 556 Sayılı KHK' nin 7/son maddesi uyarınca bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez.

Birleşen davanın davacısı tarafından yapılan 2004/15853 sayılı başvurunun TPE' nce 35/3 ve 41/1.sınıflar bakımından kısmen reddine karşı itirazında davacı tanınmışlık iddiasına da dayanmıştır. Dairemizin yerleşik kararları uyarınca tanınmışlığın kanıtlanması halinde dava konusu işaret yönünden evveliyetle kullanımla ayırt edici nitelik kazanıldığının da kabulü gerekir.

Mahkemece, tanınmışlık olgunun tescil başvurusu tarihinden önce kanıtlanması gerekeceği, oysa başvuru sahibinin markasal kullanımının başvurudan sonra başladığı belirtilerek 28.05.2004 tarihinden sonraki tarihleri taşıyan davacı delilleri dikkate alınmamıştır.

Oysa, Dairemizin 16.04.2009 tarih ve 9509/4703 sayılı kararında da açıklandığı üzere, 556 Sayılı KHK' nin 7/son maddesine göre bir markaya kullanımla ayırtedici nitelik kazındırılmasının belirlenmesinde esas alınacak tarih "başvuru tarihi" değil markanın "tescil tarihi"dir. Aynı KHK' nin 39/2.maddesinde de "başvuru tarihi" ile "tescil tarihi" nin marka tescil belgesinin sicil kaydında ayrı ayrı yer alacakları hususu düzenlenmiş bulunmaktadır.

Marka başvurusunun ardından yapılacak ilan ve itiraz için öngörülen süreler sonrasında ilgililerin başvuruya itirazı halinde en son TPE YİDK tarafından verilecek karar ile markanın tescili aşamasına gelindiğini gözetildiğinde, tescili istenen markanın kullanımla ayırt edici nitelik kazandığı itirazının YİDK tarafından nihai kararın verildiği tarih itibariyle incelenmesi gerekmektedir.

Bu bakımdan birleşen dava yönünden mahkemece davacı delillerinin YİDK kararının verildiği 11.10.2005 tarihili itibariyle değerlendirilmesi gerekirken başvuru tarihinin esas alınması doğru görülmemiştir.

O halde, birleşen davanın davacısı tarafından dosyaya sunulan delillerden 11.10.2005 tarihine kadar olanlarla sınırlı olmak kaydıyla inceleme yapılarak, 2004/15853 Sayılı başvuru üzerine kısmi redde konu 35/3 ve 41/1.sınıflar bakımından 556 Sayılı KHK' nin 7/son maddesi koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle birleşen davanın reddi isabetsiz olmakla birlikte, mahkeme kararının Dairemizin 21.01.2010 tarih ve 4164/583 Sayılı ilamıyla onandığı anlaşıldığından, birleşen davanın davacısı Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemiz onama kararının ortadan kaldırılarak birleşen davanın reddine dair mahkeme kararının bozulması gerekmiştir