Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/6609 K.2012/6212

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12/11/2009 tarih ve 2006/764-2009/612 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 17/04/2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı TMSF (Temlik Alan) ..... ile ... vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı şirketin eski yönetim ve denetim kurulu üyeleri olan davalıların şirketin kasa hesabında ve muhasebe kayıtlarında gözükmekle birlikte fiilen mevcut olmayan 140.606,87 TL 'nin gerekli takip yapılmayarak zarara dönüşmesinden ve "Sayım ve Tesellüm Noksanları Hesabına " atılması nedeni sorumlu olduklarını ve işletmenin kaynaklarını ticari amaçları doğrutusunda kendi ticari faaliyetleri için kullanılması gerekirken ticari taamüllere aykırı bir şekilde ve basiretsiz davranarak ortakların ilk sermaye apel ödemesini ödeme gücü bulunmayan uzan grubuna dahil olan Park Medya A.Ş ne aktararak şirketin aktiflerinin azalmasına neden

olduklarını ileri sürerek, şimdilik 10.000,00 TL sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 24.1.2008 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiştir.

Davalılar vekileri ve bir kısım davalı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, TMSF tarafından 14.2.2004 tarihinde şirket yönetimine el konulduğu sırada eski yöneticilerle TMSF tarafından atananlar arasında bir devir tutanağı noter tespiti v.s gibi bir belgenin bulunmadığı, 14.2.2004 tarihinde meydana geldiği ileri sürülen kasa açığı için davacının dayandığı 4.7.2005 tarihli denetim kurulu raporunun muhasebe ilkeleri gereğince kasa hesabının günlük hareketler içeren bir hesap olması ve buna ilişkin tespitlerinde günlük bazda yapılması kuralı gereğince hukuki geçerliliğinin bulunmadığı,anonim şirket yönetici ve denetcilerin sorumluluğuna gidebilmek

için öncelikle şirketin uğradığı zararın somut bir şekilde ortaya konulması ve illiyet bağının bulunması gerektiği, davacı şirket ile dava dışı grup şirketler arasında para transferinin yapıldığı, mevzuatımızda grup şirketlerin aralarında para alış verişlerini yasaklayan veya sınırlayan bir düzenlemenin bulunmadığı, davacı şirketin dahil olduğu grup içerisinde bulunan bir başka firmaya borç vermesi nedeni ile kanuna aykırı bir eylem de bulunduğunun iddia edilemeyeceği, para transferinin ne amaçla yapıldığının açıklığa kavuşmadığı,

yönetim kurulu üyeleri ve denetçiler aleyhine dava açılmadan önce esas borçlu hakkında yani dava dışı şirket hakkında borcun takibi için harekete geçilmesi gerektiği,bunun semeresiz kalması halinde ancak yönetim kurulu üyeleri ve denetim kurulu üyeleri hakkında dava açılabileceği,

alacağın tahsil olunması için gereken tüm hukuki yollar tüketilmden ve bu durum gereği gibi tevsik edilmeden davalıların sorumluluğuna gidilemeyeceği,ayrıca zarar verici işlem olduğu iddia edilen para transferinin 2003 yılı ortalarında gerçekleşmesi bu şirketlere ise 2004 yılında TMSF tarafından el konulması karşısında denetcinin rapor hazırlamasına fırsat kalmadan denetçilerin şirketteki görevlerinin son bulması nedeni ile denetçilerin kusurlu davrandığından da bahsedilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve kasa açığına ilişen temyiz itirazların yerinde görülmemesine göre, davacı vekilinin aşağıdaki benttlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, davacının eski yönetim, denetim kurulu üyeleri olan davalıların sorumluluğuna ilişkin olup, mahkemece, yukarıdaki özettenden de anlaşılacağı üzere benimsenen bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Oysa, davacı tarafça işletmenin kaynakları davacı şirketin ticari amaçları doğrutusunda kendi ticari faaliyetleri için kullanılması gerekirken ticari taamüllere aykırı bir şekilde ve basiretsiz davranmak suretiyle ortakların ilk sermaye apel ödemesini ödeme gücü bulunmayan dava dışı Park Medya A.Ş ne aktarılarak şirketin aktiflerinin azalmasına neden oldukları iddia edilmiş olup, mahkemenin kabulünün aksine bu olgunun şirket zararı olarak kabul edilmesi için yönetim kurulu üyeleri ve denetçiler aleyhine dava açılmadan önce esas borçlu dava dışı şirket hakkında borcun takibi için harekete geçilmesinin ve bunun semeresiz kalmasının,

başka bir ifade ile alacağın tahsil olunması için gereken tüm hukuki yolların tüketilmesinin davalıların sorumluluğuna gidilemesinin önşartı olarak kabulü olanaklı değildir.

Bu durumda, mahkemece, uyuşmazlığın aydınlatılması yükümlülüğü çerçevesinde yukarıda anılan iddianın öncelikle davacı için bir zarar olup olmadığı varsa miktarının denetlenebilir bir şekilde gerektiğinde bilirkişi kurulu marifeti ile kuşkuya yer bırakmaksızın saptanması,

eğer bu hususun şirket için bir zarar kalemi olarak kabulü halinde bu bağlamada oluşan şirket zararından, yönetim ve denetim kurulu eski üyelerinin, TTK.nun 336 vd maddeleri bağlamında ispat külfeti ters çevrilmiş kusur sorumluluğu ilkeleri çerçevesinde, kusursuzluklarını kanıtlayamamaları halinde oluşan zarardan sorumlu olduklarının ilke olarak kabulü ile sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken bu yönden yanlış ilkeye ve eksik incelemeye dayalı isabetli olmayan yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru görülmemiş,kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Öte yandan, davacı şirketin 23.01.2003 tarihinde kurulması ve TTK.nun 359 ncu maddesi hükmü karşısında kabulün aksine denetim kurulu üyesi veya üyeleri sadece yıl sonlarında yönetim kurulunun yıl içindeki etkinliği hakkında denetim kurulu raporu hazırlayan kimseler olmadığı, esasen denetim görevine ilişkin kontrol ve uyarı sorumluluğunun süreklilik arzettiği mahkemece gözardı edilerek davalı denetim kurulu üyesi hakkındaki davanın yazılı gerekçeyle reddedilmesi de keza doğru bulunmamıştır.

4-Kabule göre de, 5411 sayılı Kanun'un 133/son maddesi kapsamında açılan veya açılacak davalar ile kanuni halef sıfatıyla takip edilen davalarda, lehine hükmedilen tarafa vekalet ücreti maktu olarak belirleneceği hükmünü haiz olup, mahkemece, davalılar yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.