Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/7529 K.2012/7779

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 16/12/2009 tarih ve 2007/326-2009/766 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 15/05/2012 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ....ile davalı vekili Av. .... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankadaki mevduat hesabındaki paranın internet bankacılığı yolu ile bilgisi ve talimatı dışında çekildiğini ileri sürerek, 35.105 YTL maddi, 2.500 YTL manevi tazminatın ticari temerrüt faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, dava konusu olayada tarafların ½ oranında kusurlu oldukları, manevi tazminat isteme koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, davalı Banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaptaki paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan maddi ve manevi zararın tahsili istemine ilişkin olup,uyuşmazlık, davacının internet bankası şifrelerini otelinde yönetici konumunda olan şahısla paylaşmasının müterafik kusur teşkil edip etmeyeceği noktasında toplanmaktadır.Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davacının internet şifresini anılan şekilde paylaşması nedeniyle ½ oranında kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı gerekçe ile davanın maddi tazminat yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Oysa, Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61 nci maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1 nci maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde üçüncü şahıs/lar tarafından davacının internet bankacılığı erişim bilgi ve şifrelerini bir şekilde elde edip, davacının hesaplarında bulunan paraların farklı şubedeki bankaya transfer ederek nitelikli internet dolandırıcılık suretiyle çekildiği dosya kapsamı ile sabittir.

Yapılan soruşturma ve dosya kapsamından işlemde davacının veya şifresini paylaştığı yöneticisinin üçüncü kişilerle el ve iş birliği içerisinde oldukları ya da başka bir şekilde kusurlu davrandıkları kanıtlanmamıştır.Bu bağlamda, davalı banka tarafından hesapta bulunan paranın güvenliğinin tam olarak sağlanamadığı, kötü niyetli kişilerin işlemlerine karşı korunamadığı, bu kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak etkili mekanizmayı, güvenlik önlemlerini geliştirmediği, bu önlemleri kullanmayı müşterileri için zorunlu hale getirmediği anlaşılmaktadır.

O halde, davalı bankanın çekilen paradan tümüyle sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Bu durum karşısında, mahkemece, davacının 1/2 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının şifresinin üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan havaleler yoluyla gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Mahkemece dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, zarara yol açan eylemlerin bizzat davacının bilgisayarından elde olunan ve saklamakla yükümlü olduğu kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği, davalı bankanın, sisteme yabancı kişilerin girmemesi için gerekli tüm önlemleri almış olduğu, davacının kişisel bilgilerinin bankanın sisteminden ele geçirilmiş olmadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmede davacının kişisel bilgilerini korumak, bu bilgileri başkasına kullandırtmamak ve üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemek konusunda taahhütte bulunduğu açıktır. Keza davacının, opsiyonel olarak sunmuş olduğu ek güvenlik önlemlerine itibar etmediği de sabittir. Tüm bu olgular bilirkişi raporunda vurgulanmıştır.

Öte yandan, tacir olması hasebiyle basiretli davranmak zorunluluğunda bulunan davacı yanın ikrarı ile anlaşıldığı üzere internet şifresi, davacının maliki olduğu anlaşılan otel yöneticisi ile paylaşılmıştır. Tüm bu olgular birlikte değerlendirildiğinde, davacının kişisel bilgilerinin başkalarınca öğrenilmesinde ve ortaya çıkan zararlı sonuçta kusurunun olduğu konusunda fiili bir karinenin varlığını kabul etmek gerekir.

Bu durumda, söz konusu fiili karinenin aksini davacı ispatlayacaktır. Ancak, davacı yanın dosya kapsamı itibari ile bu külfeti yerine getirmediği ve/veya getiremediği sabittir.

Söz konusu kişisel bilgilerin suç teşkil eden eylemlerle elde edilmiş olması sonuca etkili olmayıp ortaya çıkan zararlı sonuçta, davacı kişisel bilgilerini saklamakta yeterli özeni göstermemesi nedeniyle, davalı banka ise kusurlu da olsa bilgisayar güvenliğini sağlamakta yetersiz kalan mudilerinin olabileceği gerçeğinden hareketle, kullanıcılar için ek güvenlik önlemlerini zorunlu kılmamış olmaktan ötürü kusurlu sayılmalıdır.

Tarafların söz konusu kusur durumunun oransal olarak karar yerinde tartışılıp sonucuna göre karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik görmediğimizden, kararın onanması gerektiği düşüncesiyle, ispat külfeti tersine çevrilmek ve davacının kusur durumunun sadece üçüncü kişilerle el ve işbirliği içerisinde bulunmak gibi dar bir çerçevede ele alınmak suretiyle davanın tümüyle kabulü gerektiği yönündeki Dairemiz çoğunluğunun bozma kararına katılamıyoruz.