Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2011/11308 K.2012/21544

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 18/04/2011 tarih ve 2009/745-2011/209 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirket ile müvekkili arasında 30.06.1972 tarihinde, yapılacak inşaatın masraf ve getirisine % 10 oranında davacının ortaklığını öngören bir protokol imzalandığını, davalı şirketin inşaat müteahhitliği yapmak üzere kurulduğunu, her ne kadar protokolde yalnızca Bakırköy'deki arsa üzerine yapılacak inşaattan bahsedilmiş ise de, bu inşaatın ertelenerek Kumburgaz'da 25.000 TL'ye bir arsa satın alınıp, öncelikle bu arsa üzerinde inşaata başlanıldığını, inşaatın 18 ay sürüp, neticede Özertaş Sitesi adı ile anılan bu inşaat ile 52 adet dükkan üretildiğini,

müvekkilinin bu inşaatın yapılması için gerekli arsa bedeli dahil gider miktarının % 10'u olan 100.000 TL'yi şirkete peşinen ve nakden ödediğini, müvekkili payına bu inşaattan 5.2 adet daire düştüğünü, ancak yapılan görüşmeler sonucunda müvekkilinin Kumburgaz'daki bu inşaattan şimdilik kaydı ile herhangi bir daire almaması,

1 adet denize nazır, 4.2 adet de arkaya bakan daire hakkını Bakırköy'de kat karşılığı başlanacak inşaattan elde edilecek daire ve dükkanlardan almasının kararlaştırıldığını, böylece bu hakkının Bakırköy'deki inşaata devredildiğini, Kumburgaz'daki inşaattan kalan ortak malzemelerin de Bakırköy'de başlanacak inşaata aktarıldığını, müvekkilinin Bakırköy'de yapılan inşaatın giderlerine de % 10 oranında katıldığını, bu inşaatın tamamlanması ile müvekkili ve davalı şirkete müteahhit sıfatı ile binanın altındaki 260 m2 dükkan ile 17 adet daire düştüğünü, dairelerin tamamının satılıp, dükkanın halen davalı şirket uhdesinde bulunduğunu,

yakın zamana kadar davalının müvekkiline elde ettiği kira gelirinin % 10' u mukabili ödemeler yaptığını, müvekkilinin payına düşen 1.7 daireden, 1 dairelik kısmının bedelini aldığını, geriye 0.7 dairelik hakkının kaldığını, bunun yanında 260 m2'lik dükkanlardan da müvekkilinin 26 m2'lik hakkının mevcut olduğunu ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00 YTL'nın tahsiline karar verilmesini, birleşen dosya kapsamında ise Kumburgaz ve Bakırköy inşaatlarından hissesine düşen fazlaya dair hakkı olan toplam 232.685,00 TL ile 2005, 2006 ve 2007 yıllarına ait Bakırköy'deki işyeri kiralarından hissesine düşen 12.258,00 TL'nın faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının davaya konu yaptığı 30.06.1972 tarihli protokolün altında Öztaş İnşaat ve Endüstri Ltd. Şti. yetkilileri Necati Ersoy-Hamza Özçelik yazılı olup, imzalarının bulunduğunu, bu imzalardan Necati Ersoy'un imzasının sahte olduğunu, bu kişinin Öztaş Ltd. Şti.'nin ortağı ve yöneticisi olmadığını, müvekkili şirketin ünvanının ise Özertaş Ltd.

Şti. olup, davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, Kumburgaz'da yapılan inşaatla ilgili davacıyla aralarında hiçbir sözleşme bulunmadığını, kaldı ki protokolün imza tarihinde inşaatın bitmiş olduğunu, 18.01.1975 tarihli Özertaş İnş. Ltd.

Şti. başlıklı kağıda yazılı bulunan "Tahsil Belgesi"ndeki toplam 215.000 TL alındığına dair kaşe ve imzalı belgedeki Necati Ersoy'a ait imzanın sahte olduğunu, davacının yine dosyaya ibraz ettiği 06.11.1975 tarihli 10.000 TL bedelli makbuzda belirtilen bedelin şirket kayıtlarında gözükmediğini, 30.06.1972 tarihinde yatırılan 20.000 TL'nın ise Hamza Özçelik hesabına yatırılıp, şirketle bir ilgisinin bulunmadığını, Hamza Özçelik'in şirketi tek başına temsil ve ilzama yetkisinin bulunmadığını,

davacının müvekkili şirket ortaklarından ve yöneticilerinden olan Hamza Özçelik ile aralarında özel bir kar-zarar ortaklığı olduğuna dair beyyineler olduğunun anlaşıldığını belirterek, esas ve birleşen dosyanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, 30.06.1972 tarihli protokol altındaki imzanın şirket müdürü olan Necati Ersoy eli ürünü olduğu, protokolün davacı ile şirket arasında imzalandığı, davacının bilirkişi raporu ile de saptandığı üzere 257.658,00 YTL alacaklı olduğu, asıl davada talebin 100.000,00 TL olarak ıslahı dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığı gerekçesiyle esas davanın kabulüne ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm ve davacı vekilinin ise aşağıdaki bent kapsamında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, 30.06.1972 tarihli protokol uyarınca davacının davalı şirketin üreteceği inşaatların kar ve zararına %10 oranında ortak olduğu iddasına dayalı alacak istemine ilişkindir.

Davacı açmış olduğu kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ve yaptığı kısmi ıslah ile dava dilekçesindeki müddeabihi arttırmıştır. Davacı, kısmi davada fazlaya ilişkin hakkını saklı tutup yaptığı kısmi ıslahla müddeabihi artırdığından dava dilekçesindeki diğer istemler varlığını devam ettirmekle davacının zımni feragatinden bahsetmek mümkün değildir. Bu itibarla, mahkemece birleşen davadaki tüm taleplerin esası incelenerek neticesine göre bir karar vermek gerekirken zımni feragat bulunduğu gerekçesiyle davanın reddi yerinde olmadığı gibi kısmi davaya konu edilmeyen kira alacağı talebi ile ilgili olarak olumlu olumsuz bir karar verilmemesi de doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.