Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2011/119 K.2012/20735

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 06.07.2010 tarih ve 2008/649-2010/374 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 11.12.2012 günü hazır bulunan davacı vekili Av. .... ile davalı vekili Av..... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka nezdinde mevduat hesabı bulunduğunu, davalı bankanın internet bankacılığı hizmetlerinden yararlanmak için müvekkilinin kullanıcı kodu ve şifresi aldığını, internet üzerinden bankacılık işlemi yaptığı sırada davacının tüm özeni gösterdiğini, kullanıcı kodu ve şifresini 3.şahıslara vermediğini, davacının 12.05.2004 tarihinde davalı bankayı arayarak internet işlemlerine kapatılması talimatı verdiğini, aynı gün hesapların internet bankacılığına kapatıldığının teyit edildiğini, ancak 18.05.2004 tarihinde "hacker" olarak adlandırılan şahıslar tarafından davacı hesabında bulunan döviz ve fonlar bozdurularak,

30.536.000.000 TL’nin başka hesaplara havale edildiğini, hesabın internet işlemlerine kapatılması talimatına rağmen aynı kod ve şifre ile işlem yapılmasına için verilmesi nedeniyle davalı bankanın ağır kusurlu olduğunu ileri sürerek, 30.536.000.000 TL’nin olay tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının çağrı merkezi vasıtasıyla 12.05.2004 tarihinde internet şubesini kapattırdıktan sonra 17.05.2004 tarihinde banka çağrı merkezini arayarak internet şubesini tekrar aktif hale getirdiğini, davacının internet şifresinin başkaları tarafından kullanılıp kullanılmadığının belli olmadığını, davacının kullandığı bilgisayarın güvenliğini sağlamadığını, olayda davacının ağır kusurlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre, davaya konu zararın oluşmasında her iki tarafın eşit oranda müterafik kusurlarının bulunduğu, bu durumda davacının sadece davalının kusuruna tekabül eden 15.268,00 TL’yi talep edebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 15.268,00 TL’nin olay tarihi olan 18.05.2004 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faiziyle birlikte davalıdan alınmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, davacının davalı banka nezdindeki hesaplarından bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilerek üçüncü kişiler adına açılmış hesaplara havale edilen paralar nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu tarafların eşit oranda müterafik kusurlu oldukları gerekçesiyle yazılı şekilde kısmen kabule karar verilmiştir.

Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61 nci maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

BK’nun 306 ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1 nci maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda, davacının davaya konu internet yolu ile yapılan işlemler sırasında kullanılan şifre ve parola gibi kişisel bilgilerinin davacının kusuru ile ele geçirildiğinin kanıtlanamamış olması karşısında davacının hesabından bilgisi ve rızası dışında çekilen paradan hesapta bulunan parayı kötü niyetli kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak mekanizmayı, güvenlik önlemlerini geliştirmeyen, bunların kullanımını müşterileri için zorunlu hale getirmeyen ve kısa süre içinde davacıya ait hesaplardaki dövizlerin, fonların bozdurulması,

ardından da tüm paranın değişik kişiler adına açılmış hesaplara havale edilmesine ilişkin işlemlerin yapılması esnasında davalı banka internet sisteminin gerekli güvenliği sağlayamadığının anlaşılmış olmasına göre, oluşan tüm zarardan davalı bankanın tamamen sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde kusur paylaşımı yapılması suretiyle davacı tarafa da kusur verilmesi dosya kapsamına ve somut olayın meydana geliş şekline göre doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının şifresinin üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan havale yoluyla gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Dairemizin eksik inceleme ve araştırmaya yönelik bozma ilamına uyan mahkemece dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, zarara yol açan dolandırıcılık eyleminin bizzat davacının bilgisayarından elde olunan ve saklamakla yükümlü olduğu kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği, bir başka söyleyişle davalı bankanın, kullanıcının bilgisayarına değin sistem için gerekli tüm önlemleri almış olduğu, davacının kişisel bilgilerinin ele geçirilmesinde kusurlu olmadığı ve fakat güvenlik önlemleri bakımından tam ve kamil bir uygulamasının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı kapsamı uyarınca yaptırılan kusur incelemesine ilişkin raporda, tarafların zararın oluşumunda eşit kusurlu kabul edilmeleri gerektiği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede de davacının kişisel bilgilerini korumak, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemek konusunda taahhütte bulunduğu açıktır ve bu durum dosya kapsamıyla belirgindir.

Bu durumda, mahkemece varılan sonuç yerinde ve uyulan bozma ilamı kapsamında olup tarafların temyiz itirazlarının reddiyle verilen hükmün onanması görüşünde olduğumdan Dairemiz çoğunluğunun aksi yöndeki değerlendirmesine katılamıyorum.